裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上更㈠字第21號民事判決
裁判日期：民國91年10月29日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十一年度上更㈠字第二一號
上訴人①乙○○
②己○○複代理人庚○○被上訴人①丙○○
②丁○○③辛○○④戊○○⑤甲○○右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二十九日台灣台南地方法院第一審判決（八十七年度訴字第一０九五號），提起上訴，判決後由最高法院第一次發回更審，本院（言詞辯論終結期日：九十一年十月十五日）判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人乙○○負擔三分之一，餘由上訴人己○○負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決除確定部分外廢棄。（二）被上訴人丙○○、丁○○、辛○○、戊○○，應將坐落台南市○○區○○段○○○○號及同段六九二地號土地上，如附圖所示Ａ（面積三九‧一三平方公尺）、Ｂ（面積四三‧七０平方公尺）、Ｃ（面積七一‧一八平方公尺）部分之地上物及其他物品拆除清理，將該土地交還上訴人己○○、乙○○及其他全體共有人。（三）被上訴人甲○○應將坐落台南市○○區○○段○○○○號土地上，如附圖所示Ｄ（面積七五‧九二平方公尺）、Ｅ（面積四一‧三八平方公尺）部分之地上物及其他物品拆除清理，將該土地交還上訴人己○○、乙○○及其他全體共有人。（四）被上訴人丙○○、丁○○、辛○○、戊○○應連帶給付上訴人己○○新台幣（下同）一萬三千零九十三元，連帶給付上訴人乙○○七千三百五十九元，及均自民國（下同）八十七年七月二十一日起，至拆屋還地日止，按占用面積（共計一五四‧０一平方公尺）申報地價年租率百分之十計算之使用補償金。（五）被上訴人甲○○應給付上訴人己○○九千九百九十四元，給付上訴人乙○○五千六百一十七元，及均自八十七年七月二十一日起，至拆屋還地日止，按占用面積（共計一一七‧三０平方公尺）申報地價年租率百分之十計算之使用補償金。（六）訴訟費用由被上訴人等負擔。（七）對第（二）、（三）、（四）、（五）項之請求，上訴人等均願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人己○○、乙○○均係坐落台南市○○區○○段○○○○號，及同段六九二地號土地（以下簡稱系爭土地）之分別共有人，己○○就系爭土地之應有部分均為十五分之二，乙○○就系爭土地之應有部分均為十五分之一。按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」，【民法】第七百六十七條及第八百二十一條分別定有明文。查上訴人等係與 徐金忽 、 徐順德 、 徐中溪 、 徐財教 （下稱徐金忽等四人）分別共有系爭土地，如附圖所示之地上物及其他物品乃分屬被上訴人等所有，因上訴人等不受其餘共有人先人【 徐竹根 】與被上訴人先人【 徐斷 】間買賣關係之拘束，被上訴人等占有系爭土地建築地上物使用，就上訴人等而言，即屬無權占有，則本件不論其他共有人得否對被上訴人等主張無權占有，請求拆屋還地，上訴人等之訴權並不受影響，此亦為本件更審前最高法院九十一年度台上字第六０七號判決所是認。再者，債之關係固可作為占有本權，但此係對債之相對人而言，對債之關係以外之其他人則無主張之餘地，此即債之關係相對性，是以被上訴人等固可對系爭土地其餘共有人主張有權占有，然對上訴人等則無主張之餘地。因此，被上訴人等就系爭土地對上訴人等而言既無合法占用權源，上訴人等自得依上開規定，請求被上訴人等拆除地上物及其他物品，返還土地予上訴人等及其他全體共有人。
（二）又「無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念」，最高法院著有六十一年台上字第一六九五號判例，而請求返還不當得利，其給付可分者，各共有人自得按其應有部分請求返還。準此，被上訴人等對上訴人等言既屬無權占用系爭土地，因而獲得利益，致其二人受有損害，則上訴人等自得依前揭判例意旨，本於不當得利之法律關係，分別按其應有部分請求被上訴人等返還上訴人等如附表一、附表二所載金額之使用補償金，殆無疑義。
三、證據：除援用第一審及發回前歷審提出之證據外，補提被上訴人占用系爭土地附圖影本一件、使用補償金計算說明表二紙為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴人之上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人等連帶負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人上訴意旨，係以其得依【民法】第八百二十一條之規定為共有人全體之利益而請求被上訴人等拆除系爭土地之地上物，雖其餘共有人不得對被上訴人主張無權占有，但其訴權並不受影響。惟查：本件係屬拆屋還地之訴訟，上訴人依【民法】第七百六十七條規定請求被上訴人拆除房屋並交還土地予上訴人及其他全體共有人，主張係「為共有人全體之利益為之」。惟本件系爭土地之其他共有人徐金忽等四人，已經確定判決肯認其等並無權利請求被上訴人拆屋還地，故此時上訴人所為，即並非為共有人全體之利益為之，因其他共有人就系爭土地已無權為對被上訴人為任何請求。
（二）又本件被上訴人對其他共有人徐金忽等四人而言，係本於買賣、繼承之法律關係，合法占有使用系爭土地。而上訴人乙○○、己○○固非上訴人等之先人徐竹根之繼承人，而不受徐竹根與被上訴人之先人 徐斷間 買賣關係之拘束，惟仍須繼受其前手 徐淑明 （為徐竹根之繼承人之一）關於物上權利之瑕疵。況其二人於買受系爭土地時，已知其上有被上訴人之房屋存在。乃出賣人徐竹根既已將系爭土地之占有使用權移歸買受人徐斷占有使用，再由買受人之繼承人即被上訴人等繼受其占有使用之事實權利，則買受人之繼承人即被上訴人等雖因所有權移轉登記請求權已罹於時效而消滅，但其占有使用之事實權利則無消滅時效之可言。乃乙○○、己○○二人既應繼受其前手關於物上權利之瑕疵，即不得向被上訴人等主張所有物返還請求權或所有權妨害除去請求權。故其二人依【民法】第七百六十七條所為之請求，顯然無據而應予駁回。
三、證據：除援用第一審及發回前歷審所提之證據外，補提戶籍謄本二件、照片十張為證。
理由
一、上訴人等原請求㈠被上訴人丙○○、丁○○、辛○○、戊○○應連帶給付上訴人己○○新台幣（下同）二萬零二百五十元，連帶給付上訴人乙○○一萬零一百二十五元，及均自八十七年七月二十一日起，至拆屋還地日止，按占用面積（共計一五四‧０一平方公尺）申報地價年租率百分之十計算之使用補償金；㈡被上訴人甲○○應給付上訴人己○○一萬五千四百六十元，給付上訴人乙○○七千七百三十元，及均自八十七年七月二十一日起，至拆屋還地日止，按占用面積（共計一一七‧三０平方公尺）申報地價年租率百分之十計算之使用補償金｛參見本院卷第四十一、六十二頁〔民事上訴理由狀〕｝，嗣則改請求㈠被上訴人丙○○、丁○○、辛○○、戊○○應連帶給付上訴人己○○一萬三千零九十三元，連帶給付上訴人乙○○七千三百五十九元，及均自八十七年七月二十一日起，至拆屋還地日止，按占用面積（共計一五四‧０一平方公尺）申報地價年租率百分之十計算之使用補償金；㈡被上訴人甲○○應給付上訴人己○○九千九百九十四元，給付上訴人乙○○五千六百一十七元，及均自八十七年七月二十一日起，至拆屋還地日止，按占用面積（共計一一七‧三０平方公尺）申報地價年租率百分之十計算之使用補償金｛參見本院卷第八十三頁〔民事減縮聲明狀〕；九十一年十月十五日民事辯論意旨狀｝；而上開金額均較原審及本院前審請求之金額為少，足見其更改請求給付之金額顯較原請求者為少，然請求之訴訟標的並未變更，核其情形，屬於【民事訴訟法】第二百五十五條第一項第三款所定減縮應受判決事項之聲明，依同法第四百四十六條第一項但書規定，自無不合；又最高法院九十一年度台上字第六０七號判決既駁回發回更審前之上訴人徐金忽等四人之上訴，即肯認本件兩造之先人即徐竹根與徐斷之間有買賣關係存在，是該部分非廢棄發回審理之範圍，本院應以此為裁判基礎；均合先敘明。
二、本件上訴人主張：坐落台南市○○區○○段○○○○號及同段六九二地號土地為上訴人與原上訴人徐金忽等四人所共有，然被上訴人等竟於系爭土地上建築如附圖所示之地上物，而無權占有上訴人共有之上開土地。上訴人自得依【民法】第七百六十七條及第八百二十一條規定，㈠求為命被上訴人丙○○、丁○○、辛○○、戊○○將占有系爭土地如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示，被上訴人甲○○將如附圖Ｄ、Ｅ所示部分之地上物及其他物品拆除清理，將該土地交還上訴人及其他全體共有人；且被上訴人無權占有上訴人共有之系爭土地，獲有相當於租金之利益，上訴人亦得本於不當得利之法律關係，㈡求為命被上訴人丙○○、丁○○、辛○○、戊○○連帶給付上訴人己○○一萬三千零九十三元，連帶給付上訴人乙○○七千三百五十九元；被上訴人甲○○給付上訴人己○○九千九百九十四元，給付上訴人乙○○五千六百一十七元；及均自八十七年七月二十一日起至拆屋還地之日止，按占用面積申報地價年租率百分之十計算之使用補償金之判決等語。
三、被上訴人則以：系爭土地係原上訴人徐金忽等四人之先人【徐竹根】於日據時期（約六十餘年前）出售予被上訴人丙○○、丁○○、辛○○、戊○○之祖父，亦即被上訴人甲○○之公公【徐斷】，並將系爭土地交付徐斷占有使用迄今，雖未辦理所有權移轉登記，仍非無權占有，原上訴人徐金忽等四人仍應繼承出賣人即徐竹根容忍被上訴人使用系爭土地之義務；至上訴人乙○○、己○○固非原上訴人徐金忽等四人之先人徐竹根之繼承人，而不受徐竹根與被上訴人之先人徐斷間買賣關係之拘束，惟仍須繼受其前手徐淑明（為徐竹根之繼承人之一）關於物上權利之瑕疵。況上訴人二人於買受系爭土地應有部分時，已知其上有被上訴人之房屋存在。乃出賣人徐竹根既已將系爭土地之占有使用權移歸買受人徐斷占有使用，再由買受人之繼承人即被上訴人等繼受其占有使用之事實權利，則乙○○、己○○二人既應繼受其前手關於物上權利之瑕疵，即不得向被上訴人等主張所有物返還請求權或所有權妨害除去請求權。何況，系爭土地之其他共有人徐金忽等四人，已經確定判決肯認其等並無權利請求被上訴人拆屋還地，而上訴人猶請求交還土地予上訴人及其他全體共有人，即非為共有人全體之利益為之等語，資為抗辯。
四、上訴人主張坐落台南市○○區○○段○○○○號（地目建、面積七０六‧二六平方公尺）及同段六九二地號（地目雜、面積六一三‧一六平方公尺）土地為渠等與原上訴人徐金忽、徐順德、徐中溪、徐財教所共有，而為被上訴人丙○○、丁○○、辛○○、戊○○所有之建物占用如附圖所示Ａ（面積三九‧一三平方公尺）、Ｂ（面積四三‧七０平方公尺）、Ｃ（面積七一‧一八平方公尺）部分；為被上訴人甲○○所有之建建物占用如附圖所示Ｄ（面積七五‧九二平方公尺）、Ｅ（面積四一‧三八平方公尺）部分等事實，已據提出系爭二筆土地登記謄本（均影本‧參見原審卷㈠第八－一一頁）為證，並經原法院另案（八十六年度訴字第八五號）囑託台南市安南地政事務所鑑測屬實，有該地政事務所於八十六年三月十三日繪製如後附土地複丈成果圖可稽，復為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。惟上訴人主張被上訴人所有之上開建物係無權占用渠等共有之系爭土地等情，已為被上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，經查：
（一）被上訴人與徐金忽等四人曾於七十七年間就系爭土地之移轉登記問題協商，原上訴人徐金忽等四人當時要求被上訴人給付一百二十五萬元，然未為被上訴人所接受，至八十一年間被上訴人願給付一百二十五萬元與原上訴人徐金忽等四人，俾辦理所有權移轉登記，則又為原上訴人徐金忽等四人所不接受，此為兩造所不爭執之事實。而原上訴人徐金忽等四人於七十七年間開價一百二十五萬元，究係渠等欲出售系爭土地之總價，抑係因被上訴人之先人徐斷曾向原上訴人徐金忽等四人之先人徐竹根買受系爭土地，但因未辦理所有權移轉登記，始要求被上訴人給付差價始願辦理移轉登記，則互有爭議。經查證人即代書【 林秀興 】於原審結證稱：「四、五年原告（即原上訴人徐金忽等四人與上訴人）這方面有徐金忽、徐中溪、徐財教三人，被告（即被上訴人－下同）這方面有丙○○、訴外人 徐文燦 （即被上訴人甲○○之子）到我事務所來，之前他們在外面就有協商過，被告願意以125萬補貼給原告，請原告把所有權移轉給他，但是到我事務所商談時，又經過一段時間，双方在金額上又有差距，所以沒有談成。」「（法官問：125萬元是否兩造協議由被告再補貼給原告，請原告移轉所有權登記？）是，之前因為他們有買賣，但是沒有移轉，這125萬的用意是補貼原告，請原告把所有權移轉」等語（參見原審卷㈠第七五－七六頁）。核與證人【徐文燦】於原審證述：「‧‧‧因為在年、年間原告要求我們給付補125萬元才要把土地登記給我們，當時因為我們沒有錢，所以沒有給付。到了四、五年前，我們覺得還是要處理，不然一代一代下去不是辦法，就由我們兄弟還有丙○○籌125萬元透過代書的協調，雙方在年間到代書事務所去協商，對方要求更高的金額，但沒有具體講明。」「（法官問：125萬元是買賣還是補價？）不是買賣，是補價，當時我爺爺徐斷以300元（昭和時代）日圓向徐竹根買受，對方嫌太便宜所以沒有辦登記」等情相符（參見原審卷㈠第八四－八五頁）。按證人【林秀興】曾參與兩造移轉登記事項協商事宜，與兩造間並無特殊之利害關係，自無偏袒任何一方之虞，是其證詞應可採信。
（二）本件發回更審前原上訴人【徐財教】於原審陳稱：「（法官問：當時土地面積？每坪價格若干？）約坪，每坪市價約五萬元，價值約500萬，但是我只賣他125萬，主要是因為大家是親戚，而且他又在那邊住那麼久了。」等語（參見原審卷㈠第八五頁反面），而原上訴人於原審另案（八十六年度訴字第八五號）中主張系爭土地之市價每坪為十四萬元或十萬元以上，亦為上訴人所不爭執之事實。則依被上訴人占用系爭土地之面積合計為二七一‧三一平方公尺，約八十二坪，依上訴人主張之單價計算，系爭土地之價值約介於四百十萬（以每坪五萬元計算）至一千一百四十八萬元（以每坪十四萬元計算）之間。原上訴人徐金忽等四人竟以顯不相當之一百二十五萬元要約被上訴人買受，實違經驗法則。另自被上訴人之立場以觀，於前開案件審理中，表明願以每坪四萬五千元（總價約三百六十九萬餘元）承買，亦為兩造所不爭執。即被上訴人亦深知系爭土地之市價絕對遠高於原上訴人徐金忽等四人要價之一百二十五萬元，然當時被上訴人對當時原上訴人徐金忽等四人所要價之一百二十五萬元，仍認過高而無法同意，再對照證人【林秀興】、【徐文燦】前開證詞，及原上訴人徐金忽等四人要價一百二十五萬元而不為被上訴人所接受之後，何以仍讓被上訴人繼續占有使用系爭土地將近十年之久，而不行使權利？實可認兩造對於原上訴人徐金忽等四人之先人【徐竹根】早已出賣系爭土地予被上訴人之祖父【徐斷】乙節，均有共識。故原上訴人徐金忽等四人所以開價一百二十五萬元，實係因被上訴人要求移轉登記系爭土地之所有權，而額外要被上訴人給付之補貼價款，益顯證人【林秀興】、【徐文燦】之證詞，與事實相符，而足採信。足見被上訴人主張原上訴人徐金忽等四人之先人早將系爭土地出賣予被上訴人之祖父徐斷，可堪採信。上訴人否認原上訴人徐金忽等四人之先人徐竹根與被上訴人之先人徐斷間有買賣系爭土地之關係存在，並不足取。
（三）按〔買賣契約僅有債之效力，不能以之對抗契約以外之第三人，本件上訴人雖向訴外人 林某 買受系爭土地，惟在林某將系爭土地之所有權移轉登記與上訴人以前，既經執行法院查封拍賣，由被上訴人標買而取得所有權，則被上訴人基於所有權請求上訴人返還所有物，上訴人即不得以其與林某間之買賣關係，對抗被上訴人。〕（最高法院七十二年台上字第九三八號判例參照）。本件上訴人乙○○、己○○並非系爭土地原出賣人徐竹根之繼承人，而係向徐竹根之繼承人徐淑明（或輾轉）買受取得系爭土地之應有部分，揆諸前開判例意旨，原可主張不受原上訴人徐金忽等四人之先人【徐竹根】與被上訴人之先人【徐斷】間買賣關係之拘束。惟被上訴人主張上訴人係向原上訴人徐金忽等四人之先人徐竹根之繼承人徐淑明買受系爭土地之應有部分，於買受時已明知被上訴人等在系爭土地上有建築物等情，為上訴人所不爭，而不動產價值昂貴，依一般買賣不動產之習慣，買受人恆親至現場調查，以瞭解該不動產位置、現況、使用情形及權利關係。共有不動產之法律關係複雜，買受人尤為謹慎，認為產權清楚，不致發生紛爭時，始予買受。故【強制執行法】第七十七條之一，賦予執行法院對於拍賣不動產「實況調查」之權責，以便於拍賣公告時公告週知，並於第八十一條第二項第八款增設應買人察看拍賣物之日時為公告事項，以因應民間習慣。可見買受共有不動產應有部分者，鮮有不查看標的物之現況者，因此，如主張不知該不動產上有房屋之存在，乃係可歸責於己之事由所致。則依【民事訴訟法】第二百七十七條規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，其修正理由謂「‧‧‧惟關於舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，於具體事件之適用上，自難免發生困難，故最高法院於判例中，即曾依『誠信原則』定舉證責任之分配‧‧‧。」。再依證人【 徐吳 免】於原審證稱：「徐竹根是我公公，徐斷是我伯公，我民國二十八年嫁給 徐進 ‧‧‧我嫁進去之後，徐竹根他們就住在那裡了，我住在系爭土地的時候，也沒聽見他們有何爭執‧‧‧」等語（參見原審卷㈠第一四五頁反面），足認被上訴人及其先人居住系爭土地確已逾六十年，則系爭共有土地上有被上訴人等建築房屋之事實，已公示於眾，如上訴人等買受應有部分時，曾依習慣實施「實況調查」，則被上訴人等建築房屋之事實，皆屬明知或可得而知之事實，如因未實地調查而不知，則係可歸責於己之事由所致，本於誠信原則，自應由上訴人等負責證明非可歸責於彼。換言之，若上訴人等對於不知，亦無可得而知之消極事實，不負舉證之責，而被上訴人等須負責證明受讓人知悉或可得而知之事實，無異將上訴人等之惡意或怠忽責任，轉嫁於被上訴人等，使被上訴人等在訴訟上立於不利之地位，殊失情理之平。本件上訴人等因未證明係非可歸責於彼之事由，致不知被上訴人等在系爭土地上建屋使用之事實，即應推認上訴人至少已可得而知被上訴人在系爭土地建屋使用之事實。則渠等於向徐竹根之繼承人徐淑明買受系爭土地應有部分時，難謂無默許被上訴人之建物繼續使用系爭土地之意；何況，最高法院七十二年台上字第九三八號判例作成之基礎，乃係建立在〈債權保護之相對性〉與〈物權保護之絕對性〉之法理上。而債權與物權何以有此差異，原因在於〈物權〉係支配權，係對物之直接支配有一定之徵象表現於外，他人得自外部加以認識，故他人不得加以侵犯，如他人於此標的物上再成立一物權或妨害其物權內容之實現，即屬違法，物權人即得排除之；而〈債權〉係請求權，係請求債務人為一定給付之權利，非對人之支配，亦非對給付物之支配，其權利關係無從自外部加以認識，他人與債務人成立相同給付內容之債權時，原則上非侵害債權，債權人無排除之權利。惟債權與物權保護之差異並非本質上之必然，此觀大法官釋字第三四九號解釋理由書揭示〔民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力。故動產以交付為公示方法，不動產以登記為公示方法，而以之作為權利取得、喪失、變更之要件，以保護善意第三人。『如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力』。‧‧‧。〕等語，參以八十八年四月二十一日修正公佈而於000年0月0日生效施行之【民法】第四百二十五條第一項「出租人於租賃物『交付』後，承租人『占有中』，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。」之規定即明。此在學理上稱之為「債權物權化」，使成立在先之債權，具有相當於物權之效力，得以對抗成立在後之物權。準此以觀，最高法院七十二年台上字第九三八號判例應非絕對適用於所有事件，苟具體個案中有合致於前開解釋理由書所示「如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力。」之情形，債權契約即具有相當於物權之效力，得以對抗成立在後之物權。查本件上訴人等於買受系爭土地應有部分時既已明知或可得而知被上訴人等建物占用系爭土地，而應推斷上訴人等於締約之際即已默許被上訴人等繼續使用系爭土地，則上訴人嗣後再以被上訴人無權占用系爭土地，已與誠信原則有違。再者，【民法】第一百四十八條第一項規定：「權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。」，此為權利濫用之禁止。在土地所有權之行使言，此亦為法律強制所有權人（包括共有人）應盡之社會責任，緩和所有權之絕對性，以真正達到物盡其用之理想。而債權物權化即有彰顯前述所有權社會化之意義，以【民法】第四百二十五條規定為例，租賃契約雖為債權契約，但租賃物一旦交付（移轉占有）由承租人使用，即處於一種公示狀態，顯現其所有人非使用人之物權內容。所有權之受讓人，如可不受租賃契約之拘束，無異使讓與人（即出租人）片面享有租賃契約之終止權，亦無異聽由受讓人與讓與人共同侵害承租人之債權，於財產秩序之破壞不可謂不深。同理，本件系爭土地由原所有人【徐竹根】因買賣關係交付與買受人【徐斷】，並由被上訴人等基於繼承關係繼續使用，即處於一種公示狀態，顯現其所有人非使用人之物權內容。況且，系爭土地所有與占有分離之公示狀態自日據時期迄今已逾半世紀，在個案正義上關於法秩序安定性之保護亦為本件須衡量之要點。是上訴人等於向應繼受徐竹根法律義務之繼承人徐淑明買受或輾轉買受系爭土地之應有部分時，既明知或可得而知其上有被上訴人等建築房屋占有使用之事實，而徐竹根及其繼承人又應容忍被上訴人占有使用系爭土地，益足推認上訴人等向徐竹根之繼承人徐淑明（輾轉）買受之應有部分，應有容忍被上訴人等繼續使用系爭土地之認知，況依權利讓與者不得讓與大於自己之權利之法理，上訴人等買受系爭土地之應有部分，亦不能與毫無容忍被上訴人等繼續使用系爭土地之情形同視，否則，上訴人等如可不受【徐竹根】與【徐斷】因系爭土地買賣關係所衍生容忍使用系爭土地之拘束，無異聽由上訴人等與徐淑明共同侵害被上訴人等基於合法權利長久占用系爭土地之權益，並破壞法秩序之安定，實屬權利之濫用。則上訴人 主張渠 等不受其餘共有人先人【徐竹根】與被上訴人先人【徐斷】間買賣關係之拘束云云，並無可採。從而，被上訴人抗辯上訴人乙○○、己○○二人應繼受其前手關於物上權利之瑕疵，即不得向被上訴人等主張所有物返還請求權或所有權妨害除去請求權等情，應屬可採。況且，其他共有人徐金忽等四人請求被上訴人拆屋還地之訴訟，既經最高法院判決渠等敗訴確定，則上訴人猶再請求將系爭共有土地交還上開已受敗訴判決確定之共有人徐金忽等四人，亦難認為正當，而無應准許之法律上理由。因之，上訴人等請求被上訴人等應將系爭占用部分之土地返還渠等二人部分，亦與最高法院四十一年台上字第六一一號判例〔各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，固為民法第八百二十一條所明定，惟對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，依同法條但書之規定，並參照司法院院字第一九五０號解釋，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決，不得請求僅向自己返還。〕意旨有違，亦難准許。又被上訴人既非無權占有系爭土地，則上訴人等依以無權占有為基礎之最高法院六十一年台上字第一六九五號判例意旨，請求被上訴人等按占用部分面積計付使用補償金，亦難認為有據，而無由准許。
五、綜上所述，上訴人等主張被上訴人等所有建物占用系爭土地為無權占有云云，並非可信，則上訴人等主張被上訴人等係無權占有，而㈠依【民法】第七百六十七條及第八百二十一條之法律關係，請求被上訴人丙○○、丁○○、辛○○、戊○○將占有系爭土地如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ部分所示，被上訴人甲○○將如附圖Ｄ、Ｅ所示部分之地上物及其他物品拆除清理，將該土地交還上訴人及其他全體共有人；㈡援引最高法院六十一年台上字第一六九五號判例意旨，而附帶依不當得利之法律關係，請求被上訴人丙○○、丁○○、辛○○、戊○○連帶給付上訴人己○○一萬三千零九十三元，連帶給付上訴人乙○○七千三百五十九元；被上訴人甲○○給付上訴人己○○九千九百九十四元，給付上訴人乙○○五千六百一十七元；及均自八十七年七月二十一日起至拆屋還地之日止，按占用面積申報地價年租率百分之十計算之使用補償金，均非正當，要難准許；原審因而為上訴人等敗訴之判決，並駁回渠等已失所附麗之假執行聲請，核無不合；上訴意旨猶執前詞指摘原判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
六、又【民事訴訟法】第四百六十六條第一項所定得上訴第三審之利益額數，業經司法院於九十一年一月二十九日以（九一）院台廳民一字第０三０七四號令提高為一百五十萬元，並定於九十一年二月八日起實施。查本件訴訟標的價額經核定為
八一三、九三０元〔即①六九二地號－6.37㎡×15,000元×1\\5（上訴人二人之應有部分）=19,110元＋②七一一地號－264.94㎡×15,000元×1\\5（上訴人二人之應有部分）=794,820元＝813,930元；關於依不當得利請求使用補償金部分，依民事訴訟費用法第五條第二項規定，不併算其價額〕，並未逾一百五十萬元，則上訴人對於本件判決不得提起第三審上訴；是以本件判決經本院宣示後即告確定（民事訴訟法第三百九十八條第二項前段參照）；另兩造其餘之主張及提出之攻擊防禦方法並舉證，均不影響本院所為之前開論斷，自無再予一一審論之必要；均附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中華民國九十一年十月二十九日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官王惠一~B2法官吳上康~B3法官蘇清恭右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十一年十月二十九日~B法院書記官洪雅美