裁判字號：最高法院95年台上字第1258號刑事判決
裁判日期：民國95年03月10日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十五年度台上字第一二五八號
上訴人甲○○選任辯護人 邱基祥 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月十四日第二審更審判決（九十四年度重上更㈢字第一四０號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署八十六年度偵字第一三四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與 劉男 （真實姓名詳卷）原為舊識，以劉男家境清寒，忠厚老實，見其女兒Ａ女（真實姓名詳卷，此部分未據告訴）及么女Ｃ女（民國000年0月00日生，真實姓名詳卷）年幼可欺，知悉案外人張○亮、黃○光兄弟（另案處理）曾姦淫二女，知有機可乘，乃以金錢誘使二女至其家中，允於事後給新台幣（下同）一百元不等，乃自民國八十五年四月間起，或在二女住家，或誘至其苗栗縣公館鄉○○村○○○○○號住宅內姦淫，約每個月二次，連續至八十六年五月中旬止，事畢均給予小錢並恫嚇不得告知其父母（此部分業經判決確定）。嗣於八十六年五月二十六日事為二女之父劉男知悉報警於翌日查獲等情。因而將第一審關於此部分之科刑判決撤銷，改判論處上訴人連續對於未滿十四歲之女子為性交罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按刑事訴訟為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，證據資料必須能由法院以直接審理方式加以調查，證人必須到庭以言詞陳述，始得採為判斷之依據。而共同被告於審判中具狀所陳述之事實，與證人以書面代當庭之陳述相同，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，無證據能力。原判決採取共同被告張○亮之指稱：「這件事是透過甲○○介紹，我才認識Ａ女和Ｃ女兩姐妹，並且告訴我為何這麼笨，在他們家花了這麼多錢，為何不約她們姊妹出來玩一玩也好。而後甲○○就騙劉男夫妻說帶她們二姊妹外出購物，並一道邀我去甲○○的新房子，然後他便帶二姊妹上去樓上房間……，他（甲○○）告訴我說只要花五百元代價即可以，並且告訴我帶到樓下房間」等語，為論處上訴人之犯罪依據（見原判決第三頁倒數第四行以下）。但前揭張○亮之供述，係張○亮於第一審審理時，具狀說明之事項（見第一審卷第九十九頁背面），屬被告以外之人之書面陳述，不得作為證據，原判決採為論斷之依據，自屬違法。㈡、按連續犯指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括之犯意，反覆為之，而觸犯犯罪構成要件相同之罪名而言，則行為人是否基於概括之犯意，乃連續犯成立之要件，自應於事實欄內為明白記載，始足為適用法律之依據。原判決適用連續犯之規定，論處上訴人連續對於未滿十四歲之女子為性交罪刑，惟於事實欄內對於上訴人是否基於一個概括之犯意反覆為之，並未明白記載，致事實尚非明確，自屬於法有違。㈢、按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，即藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力。本件原判決論處上訴人罪刑，係以告訴人Ｃ女之指訴及證人張○【亮之供證為其論斷之主要依據。惟原判決引用張○亮於第一審卷第九十九頁反面之指述，原審上訴審訊問時供稱：「（為何說甲○○有強姦？）沒有親眼看到，是甲○○親口跟我講的。」（見原審上訴審卷第二十六頁），及原審審理時所稱：我以前講都沒有說謊，都是真實情形等語為其論斷之佐證。但前揭所謂張○亮於第一審之供述，乃屬書面之陳述，並無證據能力，已如前述；而張○亮所供上訴人對其親口述說強姦Ｃ女情形，亦經上訴人否認；至於張○亮雖在原審審理時，接受檢察官詰問時供稱：「我以前講沒有說謊，都是真實情形。」然隨後張○亮續供稱：「（當時他是否有跟你講，五百元就可以玩了？）沒有，我當時是因為太緊張，才會那樣講。我們有去他兒子家中聊天，但是他沒有說五百就可以這種話。」、「（你有沒有親眼看到，被告強姦Ｃ女？）沒有，我也沒有親耳聽到被告強姦Ｃ女。」、「（你以前說把女孩帶到樓上玩，代表什麼？）是聊天。」、「（你說把女孩帶到樓上是去玩，玩代表什麼？）我是說可能在樓上發生關係，但是我沒有實際看到。」、「（你以前說，被告帶一個女的到樓上去玩，是否帶Ｃ女？）指的是Ａ女，不是到庭的Ｃ女。」（見原審更㈢卷第三十九、四十頁）。如果無訛，張○亮之供述並無從為上訴人不利之認定。原判決並未敘明此部分證據如何足以佐證Ｃ女之指訴為真，並敘明其取捨之理由，自有判決不備理由之違法。㈣、原判決於理由欄內已敘明檢察官起訴上訴人與Ａ女性交部分，因未據告訴，本應為不受理之判決，因與論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，不另為不受理之諭知。此部分既未經原審審判認定上訴人應成立犯罪，自不得於犯罪事實欄內記載此部分之犯罪行為，惟原判決事實欄內仍記載上訴人連續與Ａ女性交，顯然認定之事實與理由之說明不相適合，自有判決理由矛盾之違法。㈤、按科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，足以構成撤銷之原因。原判決認定上訴人與000年0月00日出生之Ｃ女為性交，但理由欄內並未敘明認定Ｃ女為未滿十四歲之女子所憑之證據及其認定之理由，自有判決不備理由之違法。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。原判決不另為不受理及無罪諭知部分，因與發回部分有裁判上一罪關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年三月十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官林勤純法官陳晴教法官蕭仰歸本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年三月二十日
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