裁判字號：最高法院95年台上字第412號民事判決
裁判日期：民國95年03月10日
裁判案由：侵權行為損害賠償
最高法院民事判決九十五年度台上字第四一二號
上訴人台南縣私立港明高級中學法定代理人乙○○訴訟代理人 陳昆和 律師被上訴人甲○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年五月二十八日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十二年度重上字第六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件上訴人起訴主張：被上訴人因不符高級中學校長應具資格，經伊於民國八十七年十一月二十三日撤銷聘任，並已離職。詎其竟假藉法院之訴訟程序，與伊董事即訴外人 黃棍桐 勾結，向法院佯稱伊積欠其八十七年五月至八十九年五月共新台幣（以下同）五百三十萬元，及八十九年六月至八十九年九月共八十萬元之校長薪資本息，聲請台灣台南地方法院（下稱台南地院）發給八十九年度促字第二四三九五號、第四四八四二號支付命令。而時任伊學校代理董事長之黃棍桐明知被上訴人請求不實，卻故意不為異議，且其收受後一支付命令時，已解任代理董事長職務，無權收受訴訟文書，亦故意不反應，致法院發給被上訴人該二支付命令之確定證明。嗣被上訴人即持詐得之支付命令及確定證明，聲請台南地院以九十年度執字第二一一０八號強制執行程序（下稱系爭執行程序），扣押伊在台南縣西港鄉農會之存款六百七十八萬九千七百七十四元，致伊受有損害等情，爰依侵權行為及不當得利之法律關係，求為命被上訴人給付六百七十八萬九千七百七十四元本息之判決。嗣於原審追加及減縮原聲明，求為撤銷系爭執行程序及命被上訴人給付依本金六百七十八萬九千七百七十四元，自九十年十月十八日起至系爭執行程序撤銷之日止按年息百分之五計算利息之判決。
被上訴人則以：伊對上訴人有代理校長之薪資債權，乃向法院聲請核發支付命令，並未施用詐術使法院陷於錯誤。又上訴人經其董事會決議，聘請伊擔任校長，雖未經前台灣省政府教育廳（下稱教育廳）核准，然其董事會同時亦決議如未經核准擔任校長，則以代理校長聘任。而代理校長無須經主管機關核准，上訴人八十七年十一月二十三日之公告，僅係撤銷伊校長職務，非代理校長職務；況上訴人於八十七年十一月二十七日、八十九年二月二十六日，先後兩次以董事會決議確認聘任伊擔任代理校長，並補發所欠薪資。兩造間之僱傭契約依然有效存在，伊仍願給付勞務，係因上訴人拒絕受領而無法給付，伊仍得請求上訴人給付薪資等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴（原判決主文漏未記載駁回上訴人追加之訴），係以：查上訴人之董事會於八十七年四月間，決議聘任被上訴人擔任校長，並於同月二十七日發函通知被上訴人，表明自八十七年八月一日起正式任職，任期四年，如董事會決議未經教育廳核准，則以代理校長聘用。被上訴人於八十七年四月三十日簽署就任同意書，表明願接受上訴人聘任，且自同年七月三十一日起到校執行職務。嗣因教育廳以被上訴人不符高級中學校長任用資格，未核准聘任，上訴人乃於同年十一月二十三日，分別以公告及律師函撤銷被上訴人職務，被上訴人並於同年十二月初離校。至八十九年六月、十月間，被上訴人先後向台南地院聲請核發八十九年度促字第二四三九五號、第四四八四二號支付命令，命上訴人給付薪資，上訴人收受各該支付命令後，未於法定期間內聲明異議而告確定，被上訴人乃持該支付命令及確定證明，聲請法院為系爭執行程序。而上訴人主張已於八十七年十一月十九日以律師函，同年月二十三日以公告撤銷被上訴人之校長職務，兩造間之僱傭契約因而消滅，被上訴人則認上訴人僅撤銷係伊擔任校長職務，與代理校長無涉。經查，依上訴人董事會八十七年四月十五日第十二屆第五次臨時董事會主席即董事長 黃慶芳 所言，上訴人係為填補已退休之 林進山 校長遺缺，而聘任被上訴人；再就上訴人校務正常運作之目的觀之，委聘被上訴人擔任者，自應為一專職正式之校長，要無長期聘任被上訴人代理校長之理，是上訴人聘任被上訴人之真意，應在於使被上訴人擔任「正式」校長。至於聘任被上訴人之函文中記載「若未奉核准，則以代理校長任用」等語，顯係考量教育主管機關之行政程序時程，為避免教育廳尚未核准前，學校發生領導無人狀況，所採取之權宜措施，要難據此認為上訴人有意以「代理校長」名義聘任被上訴人四年。次按教育人員任用條例第六條所定高級中學校長所應具備之條件，屬民法第八十八條所定之當事人資格，上訴人因被上訴人不具校長資格，依該條規定撤銷其聘任之意思表示，自非無據。而依上訴人八十七年十一月十九日之律師函所載，其係撤銷八十七年四月二十七日函文所示之全部意思表示。是被上訴人尚不得依僱傭關係，請求上訴人給付自八十七年五月至八十九年十月間之代理校長薪資。惟系爭執行程序僅進行至查封階段，上訴人之存款遭扣押，僅處分權受限制，其對於不能運用該存款，所受實際損害為何，未見上訴人說明，故其是否因此受有損害，已非無疑。且被上訴人主張對上訴人有代理校長之薪資請求權，而聲請法院核發支付命令，乃其訴訟權之合法行使，至於其請求應否准許，則為法院所應予審究。而法院核發支付命令，固未經實體審理程序，然相對人亦可於法定期間內，不附理由提出異議，以阻止支付命令確定，是支付命令之核發並不必然即發生相對人未予異議而確定之結果。被上訴人支付命令之聲請狀固均載明「請送達法定代理人（即黃棍桐）住所」，被上訴人亦自陳「當時董事會有派系鬥爭，支付命令送到學校，黃棍桐可能收不到」等語，堪認被上訴人係蓄意使該支付命令向黃棍桐住所而非上訴人校址為送達。然依教育部中部辦公室所檢送之資料，可知上訴人之董事會於八十七年至八十九年間，確存有派系分歧，原董事長黃慶芳及董事黃棍桐二派間，對於是否聘任被上訴人為校長，意見相反，則被上訴人稱因可能敵對派系作梗，無法送達予當時之代理董事長黃棍桐，亦非全然無據。再上訴人董事會分別於八十七年十一月九日、十一月二十七日、八十九年二月二十六日，召集第十二屆第六次、第七次、八十九年度第二次臨時會議，參與之董事均決議以每月二十萬元核發被上訴人薪資，八十九年度第二次臨時會更決議「補發迄今之薪俸」；上訴人固爭執上開董事會決議，均經教育廳認定為無效，然對於該會議之進行與決議，則未爭執。故黃棍桐先後於八十九年七月三日、十一月十日收受法院核發之支付命令後，究係因遵循上開董事會決議而未加異議，抑或與被上訴人間有意思聯絡所致，因上訴人就被上訴人與黃棍桐間，有何不法勾結情事，未加舉證而無從證明，尚難認該二支付命令之送達不合法。縱認支付命令向黃棍桐住所送達，非向上訴人之校址送達係有瑕疵，亦屬支付命令之送達是否合法，應否更為送達之問題，要難因此即認被上訴人所為與侵權行為之要件相當。此外上訴人復未舉證證明黃棍桐與被上訴人有何不法意思聯絡，故意於收受支付命令後不予異議，且被上訴人因上述督促程序所確定之薪資請求權，尚未獲得滿足，亦無不當得利可言。從而，上訴人依侵權行為及不當得利之法律關係，請求撤銷系爭執行程序及請求被上訴人給付依本金六百七十八萬九千七百七十四元計算之法定利息，均難謂正當，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
惟查，上訴人於八十七年十一月十九日、同年十一月二十日分別以律師函、公告撤銷聘任被上訴人為校長之意思表示，被上訴人並無請求上訴人給付代理校長薪資之權利等情，為原審合法認定之事實。但依私立學校法第五十五條規定，校長由董事會遴選，報請主管教育行政機關核准後聘任之；校長出缺時，董事會應於六個月內另行選聘報核。董事會遴選之校長，主管教育行政機關認其資格不合者，應於六個月內另行選聘報核；逾期不報或所報仍不合格時，主管教育行政機關得指派人員暫代校長職務。可見私立學校校長，須經主管教育行政機關核准後，始得聘任。本件上訴人董事會八十七年十一月九日、同年十一月二十七日第十二屆第六次、第七次臨時會雖決議自八十七年八月一日起給予被上訴人月薪二十萬元，在此之前減半發給；惟上訴人董事會第十二屆第五次臨時會選聘被上訴人為校長之決議，已據教育廳八十七年五月十九日函認被上訴人不符合教育人員任用條例第六條所定之高級中學校長應具資格，並敘明該次會議紀錄未經核備（見一審重訴卷五五頁反面）；該廳同年十一月二十三日函復稱其未同意被上訴人代理校長，有關上訴人之公文書若以代理校長甲○○（即被上訴人）署名，均不具公文書效力（同上卷五六頁），至同年十二月七日復發函予黃棍桐，指其所送署名上訴人學校董事會第十二屆第五次會議紀錄，第六、七次臨時會議主席函，經核未依私立學校法之規定辦理，所召集之會議無效（同上卷一００頁）。另教育部九十二年十一月十二日函亦說明「有關甲○○乙名不符合高級中學校長應具資格、以代理校長甲○○署名之公文書均不具公文書效力、董事會函報新任校長未遴選前，校長職務暫由總務主任 王春生 代行，以維校務正常運作等，本部中部辦公室前身（原台灣省政府教育廳）曾以八十七年五月十九日、八十七年十一月二十三日、八十七年十二月三十一日函復台南縣私立港明高級中學董事會在案」（見原審卷第一宗一二二頁以下）。按被上訴人自陳其至八十七年十二月初才停止校長職務（見同上一審卷二二七頁」，而黃棍桐則為上訴人之董事，彼等對於主管機關未同意被上訴人擔任上訴人之代理校長，且校務實際係由總務主任代行之事實，似難諉為不知。另上訴人董事會第十二屆八十九年度第二次臨時會雖決議選任被上訴人擔任代理校長，自八十九年三月一日起為期四年，並謂被上訴人八十七年七月三十一日即到職，應補發迄今之薪俸云云（同上一審卷八三、八四頁），惟上訴人主張「（第十二屆）第五次臨時會以後之會議均未合法成立」「八十九年度第二次臨時會議不合法，因開會要出席過半數」（同上卷二九三、三０四頁）、「八十九年度第二次臨時會董事僅七人出席，決議無效」「第十二屆八十九年度第二次臨時會議不顧教育廳之意見及私立學校法第五十五條規定，其決議無效」（見原審卷第一宗六六頁、一三七頁）。倘該次會議確屬違法，其決議未經主管機關核備，則是否可據之認黃棍桐係為執行董事會決議，始對於被上訴人聲請核發之支付命令不為異議？被上訴人聲請法院核發支付命令，其聲請狀載明向黃棍桐住所送達，被上訴人並承認其聲請前，曾告知董事會法定代理人，代理董事長黃棍桐稱不希望透過學校再轉云云（見原審卷第一宗二二六頁反面），被上訴人與黃棍桐間事前是否已有商議？再上訴人董事會如可自行決議被上訴人已自八十七年七月三十一日應聘，上訴人應補發被上訴人數百萬元之薪資，何以被上訴人不逕向上訴人請求，由上訴人現實給予，反須迂迴透過法院發給支付命令，再以強制執行之方式取得給付？又上訴人主張台南地院核發八十九年度促字第四四八四二號支付命令時，黃棍桐已非其法定代理人，其隱匿上情，仍收受該支付命令，且不作回應，使法院誤信已合法送達，支付命令已確定，可見黃棍桐係勾結配合被上訴人等語（見一審補字卷起訴狀及原審卷第一宗六五頁反面），實情如何？俱未見原審調查審認，說明取捨意見，即有判決不備理由之違法。倘被上訴人確係以不法之方法，取得法院發給之支付命令及確定證明，並據以強制執行上訴人之財產，致上訴人受有損害，自難謂所為非屬侵權行為；縱該支付命令未合法送達，尚未確定，亦無妨其侵權行為責任之成立。原審與此相反之見解部分，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末按上訴人主張依侵權行為規定，被上訴人應回復原狀，聲明請求被上訴人撤回系爭執行程序（見原審卷第一宗五頁、四二頁），嗣更正聲明為「系爭執行程序應予撤銷」（同上卷六三頁反面）；惟更正後之聲明，並非請求被上訴人為給付，而係請求法院撤銷執行程序，似屬形成之訴之聲明。真意為何，案經發回，併請闡明之。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十五年三月十日
最高法院民事第五庭
審判長法官吳啟賓
法官高孟焄法官劉福來法官黃秀得法官吳麗女本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年三月二十一日
Ｑ