裁判字號：臺灣臺北地方法院100年易字第913號刑事判決
裁判日期：民國100年08月26日
裁判案由：家庭暴力防治法
臺灣臺北地方法院刑事判決100年度易字第913號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告張德正選任辯護人王琛博律師上列被告因家庭暴力之傷害案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（100年度偵字第2552號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主文張德正犯傷害罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、張德正與 林怡萍 曾為配偶，雙方業於民國99年11月15日離婚，屬家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係。於99年12月12日晚上8時30分許，林怡萍乘坐其兄 林昭 其所駕駛之自用小客車，至臺北市○○區○○路3段232巷7弄7號，將其與張德正所生之女交與張德正後，雙方在上址發生口角爭執，張德正將其手中裝有小孩衣物之背包丟擲在地上，在車內等候之 林昭其 見狀，遂下車並徒手毆打張德正（林昭其所涉傷害部分，另行審結），而與張德正相互拉扯，林怡萍見狀，乃上前欲將2人拉開，詎張德正竟基於傷害之故意，以未抱小孩之手徒手握拳毆打林怡萍之右眼1下，致林怡萍受有右眼眶周圍瘀腫之傷害。
二、案經林怡萍訴由臺北市政府警察局文山第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑，本認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理由
一、證據能力
㈠、按刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同，而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事判斷之依據（參照司法院釋字第582號解釋），否則如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失（最高法院97年度台上字第603號判決可資參酌）。證人即告訴人林怡萍於偵查中所為之陳述，對被告而言，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然其於檢察官偵查中所為之陳述，係經檢察官告以拒絕證言權、具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述，有證人之結文在卷可稽。核其製作筆錄過程，並無違法取供述或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，揆諸上開說明，本屬有證據能力之證人陳述。且於本院審理時，已依人證調查程序，傳喚林怡萍到場，命其立於證人之地位經公訴人、被告及辯護人當庭交互詰問，並使被告有與之對質及詰問之機會，認已完足為合法調查之證據，保障被告之對質詰問權，是縱使被告認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述不可採信，然上開證人既於本院審理期日到庭經公訴人、被告行交互詰問程序，已無妨害被告防禦權之虞。是以證人林怡萍於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，於偵查中所為陳述作為證據，並無任何不當，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，當具有證據能力。
㈡、次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3分別定有明文。
是證人除有同法第186條第1項規定不得令具結之情形外，均應令具結，否則其證言即不具證據能力，不得採為判決基礎（最高法院94年台上字第6578號判例參照）。同案被告既為被告以外之第3人，故其於偵查中所為關於其他共同被告部分而未經具結之供述，則屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則上仍屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，應認無證據能力。查，本件證人林昭其於偵查中所為之陳述，檢察官係以其所涉之傷害案件被告身分予以訊問，並未依人證之調查程序，命其具結陳述，揆諸前開說明，證人林昭其於偵查中所為之陳述，對被告而言，無證據能力，不得作本判決認定之基礎。
㈢、至於被告及其辯護人，爭執公訴人所提出證人林怡萍、林昭其於警詢時所為陳述之證據能力。本院審酌證人林怡萍業經到庭作證結果，其於本院審理時所述與警詢中之陳述尚無明顯不符；而證人林昭其雖經傳喚到庭，惟被告及其辯護人捨棄此部分證人之傳喚，檢察官復未聲請以證人身分接受交互詰問，本院自無從比較其先前陳述與在本院審理時證述內容是否一致，爰依刑事訴訟第159條第1項規定，認上開證人於警詢中所為之陳述，無證據能力。
二、訊據被告張德正固坦承有於上揭時、地，與告訴人之兄林昭其發生爭執之事實，惟矢口否認有何傷害告訴人犯行，辯稱：當時是因為林昭其先動手打我，告訴人擋在我與林昭其中間勸架，我為了保護小孩有作阻擋動作，但不知道有沒有打到告訴人的眼睛，並沒有傷害故意及行為云云；辯護人則以：本件係因林昭其先出手攻擊被告，被告出手抵擋突來的攻擊，並無攻擊告訴人之行為，只是出於正當防衛等語置辯。
三、經查：
㈠、被告於上揭時、地，遭另案被告林昭其毆打後，雙方因而發生拉扯、爭執，告訴人確有居中勸架之事實，業據被告供陳明確，核與證人即告訴人林怡萍、證人即告訴人兄嫂 凱拉 、證人即被告之未成年女兒 張媁晴 證述情節（見本院100易913卷第35、38、41、42頁）大致相符。又告訴人在勸架過程中，確有遭被告徒手毆打其右眼，致其受有右眼周圍瘀腫之傷害等情，亦據證人林怡萍證稱：我上前勸架時，我那時候站在被告與林昭其中間，用兩隻手推開他們，被告火氣很大，就用沒有抱小孩的手往我的臉上打下去，我就去中興醫院就診，之後我的眼精很痛，隔天又去我家附近的雙和醫院就診等語（見偵卷第27頁，本院同上卷第42、43頁），核與證人凱拉於本院審理時具結證稱：告訴人擋在被告與林昭其中間，要把他們拉開，告訴人想要抱小孩，被告就用沒有抱小孩的那隻手，打告訴人的眼睛，告訴人的眼睛馬上就腫起來，而且黑黑的等語（見本院同上卷第35、37頁）相符，並有行政院衛生署雙和醫院99年12月14日診斷證明書在卷可佐（見偵卷第14、15頁），堪認告訴人確有於上揭時、地，遭被告徒手毆打，致其受有上開之傷害甚明。被告辯謂：並無毆打告訴人一節，顯與事實有違，要非可採。
㈡、而證人張媁晴於本院審理時雖證稱：我沒有看到被告出拳打告訴人，我把妹妹抱給告訴人時，沒有看到告訴人有受傷等語。惟告訴人於上揭時、地，確曾遭被告徒手毆打，致其受有上開之傷害，業經認定如前，證人張媁晴上開證述，顯與事實有違，已難信其所述屬實。況本件傷害之發生，乃係被告與另案被告林昭其發生爭執、拉扯，告訴人居中勸架後所肇致，此據被告自承、證人林怡萍、凱拉證述如前，證人張媁晴既在場目賭事故發生之過程，何以僅對於另案被告毆打被告之情節指證歷歷，就被告毆打告訴人之過程均明確證述未看到？況其與被告為父女關係，其所為之證詞不免偏頗，是其證明力不足，尚不得以證人上開迴護被告之詞，遽為有利被告認定之依據。
㈢、被告復辯謂：當時手抱小孩，不可能毆打告訴人云云，惟其自承：我左手拿東西，右手抱小孩，我把左手的東西丟地上等語，核與證人凱拉證述：被告左手抱小孩，右手揹包包，衝過來到1樓，把行李丟在地板上，林昭其打被告的時候，被告已經把包包丟在地上等語；證人林怡萍證稱：林昭其下車看到被告把小孩的東西丟在地上，就衝上去等語，堪認被告在另案被告林昭其出手毆擊前，即已將手中之行李包丟置在地上甚明。是被告既於發生爭執前即已將手中之行李丟擲在地，則以其未抱小孩之手毆打告訴人，即非不可能。況被告確有於上揭時、地，以未抱小孩的那隻手，徒手毆打告訴人的眼睛一節，亦據證人凱拉證述綦詳，已如前述，其謂無多餘的手毆打告訴人云云，要屬事後卸責之詞，洵非可採。
㈣、辯護人雖辯稱：被告係正當防衛云云，然按刑法第23條前段規定之正當防衛，必須對於現在不法之侵害且基於防衛之意思為之，始屬相當。況若彼此互毆，必以一方初無傷人之犯意，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，若侵害已過去後之報復行為，與雙方各基於傷害對方之犯意而互毆，均不得主張正當防衛；又衡之一般社會經驗，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方，苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還擊行為，自無防衛權可言（最高法院30年上字第1040號判例、90年度台上字第3144號、92年度台上字第3039號判決意旨參照）。查，告訴人係因見另案被告林昭與被告發生拉扯、爭執，上前居中勸架時，遭被告徒手毆打其右眼，而受有上開之傷害等情，已如前述，難認本件案發當時有何現在不法侵害情事之存在。況依證人凱拉、林怡萍證述之情節觀之，被告與另案被告林昭其發生拉扯、爭執時，雙方均有向前衝向對方之動作，被告顯非單純對另案被告之防衛動作，況被告與另案告林昭其拉扯、爭執之際，證人林怡萍即已居中阻止，衡諸常情，被告理應停止其行為，豈有仍出手握拳朝告訴人臉部毆擊之理？堪認被告並非單純基於防衛之意思抵擋攻擊，其主觀上存有傷害告訴人之犯意甚明，揆諸上開說明，辯護人前開置辯，亦無足採。
㈤、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，其所辯各節，洵無足採，應依法論科。
四、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。而被告與告訴人於本件犯行時，曾為夫妻，於99年11月15日離婚，亦據被告供承在卷，係家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員，是其上開所為，亦屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是僅依上開刑法罪名之規定予以論罪科刑即為以足。爰審酌被告與告訴人曾為夫妻關係，僅因與告訴人之兄發生爭執、拉扯，告訴人居中勸架，竟不念及過往情誼，及雙方所生子女之處境，徒手毆打告訴人，所為實不足取，犯後復否認犯行，迄今仍未與告訴人和解，賠償其所受之損害，難認有悔悟之意，本不宜寬貸，惟考量被告並無其他刑事前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行尚佳，復斟酌其犯罪動機、目的、手段、告訴人所受之損害，以及被告之身體狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳國安到庭執行職務中華民國100年8月26日
刑事第十四庭法官李殷君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官殷玉芬中華民國100年8月30日附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。