裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年重上更(五)字第6號刑事判決
裁判日期：民國96年02月14日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十六年度重上更(五)字第六號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○
（選任辯護人張仁懷律師上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第二四一號中華民國八十八年六月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一四一四號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第五次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於恐嚇取財，暨定執行刑部分，均撤銷。
戊○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年貳月。
事實
一、戊○○意圖為自己不法之所有，於民國（下同）八十四年十二月十一日或十二日，在臺南縣鹽水鎮南榮工專附近，竊取甲○○所有停放該處機車車牌000－0000號乙面，懸掛於車籍資料不詳之機車上騎用（竊盜部分，業經原審判處有期徒刑貳月，並經本院駁回上訴確定）。復意圖為自己不法之所有，攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，可為兇器使用之水果刀一把，頭戴安全帽、墨鏡及口罩，於八十四年十二月十三日十四時十分許，騎乘上開機車侵入台南縣○○鄉○○村○○路○段○○○號統一超商內，隨手取出預藏之水果刀，抵住該店店員 顏秀鳳 後腰部施以強暴，脅迫稱：打開櫃檯內之收銀機等語，致顏秀鳳不能抗拒打開收銀機後，出手強取收銀機內之現金新台幣（下同）四千四百元後逃逸，惟因其機車鑰匙遺置於該店內無法啟動機車，乃又折返店內而為該店負責人乙○○發覺大聲呼喊，戊○○見狀心慌遂沿該店旁巷道逃竄，乙○○則自後追喊，戊○○不得不在逃跑路上，脫下安全帽丟棄（該安全帽旋為鄰居 洪振輝 聞聲衝出拾獲交員警帶回採取指紋），隨即竄入市場再穿出中山路二段及公園路口，躲入 莊耀添 之廂型車內，為莊耀添發覺詰問，戊○○謊稱遭人追殺，請求幫忙逃離，為莊耀添所拒，戊○○不得不下車，逃至附近上帝廟前計程車排班處，竄入己○○之ＰＨ－五三一號計程車內，以同一理由催促己○○依其指示行駛偏僻道路，駛至台南縣新營市太子宮前下車逃逸，經警依安全帽所採取指紋送請內政部警政署刑事警察局鑑定後而查獲。
二、案經台南縣警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五第二項明文規定。本件關於證人乙○○、顏秀鳳、洪振輝、莊耀添、己○○ 於警詢 、偵查中證詞，業據彼等於原審及本院前審到庭作證證實彼等於警詢、偵查中證詞實在，且被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前未對之聲明異議，是證人乙○○、顏秀鳳、洪振輝、莊耀添、己○○於警詢、偵查中證詞，自得為證據，先予說明。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告戊○○矢口否認有強盜犯行，辯稱：我未於上揭時地騎上開機車頭戴安全帽持刀搶超商，上開驗有我指紋之安全帽係我遺失後，遭人持以作案；案發時，伊與 黃靜卿 同在新營，並未至下營鄉案發地點云云。
二、經查：
(一)被害人乙○○經營之統一超商，其店員顏秀鳳如何於上揭時間遭騎車牌000－0000號機車持水果刀、頭戴安全帽、墨鏡及口罩侵入之歹徒，以刀抵住顏秀鳳後腰部，強取四千四百元後逃逸，惟因機車鑰匙置於該店內無法啟動機車，乃又折返店內而為乙○○發覺大聲呼喊，迅速逃離，乙○○並在後追喊之事實，分別迭據被害人乙○○、顏秀鳳於警詢、偵查中、原審及本院理時指訴綦詳（見警卷第五、六頁、偵查卷第二十七頁反面至二十九頁、一審卷第一０五頁正反面、本院上訴卷第五十一、五十二頁、本院更三卷第七十頁），足認定歹徒確騎乘機車頭戴安全帽、墨鏡及口罩於上揭時間，至乙○○經營之統一超商，以水果刀抵住顏秀鳳後腰部作案，並於搶錢得手後重返店內欲取回機車鑰匙時，為乙○○發覺高呼搶錢始逃逸，隨即由乙○○自後追趕等情無疑。而歹徒於逃逸中，為便利逃亡，將所戴安全帽脫下丟棄，據證人即拾得系爭安全帽之洪振輝於警詢時證稱：八十四年十二月十三日十四時二十分許，我當時人在店內看電視，突有人自屋前馬路快速跑過，接著就聽到一聲轟的聲音《指安全帽丟棄著地發出聲響》，於是我就外出察看，發現跑過之人將一頂藍色安全帽丟棄在我所有停於馬路之廂型車前，於是我就將它拾起，接著就看到乙○○跟著追過去，並喊「賊」，事後警察據報到場，我就將情形告訴警方，事後安全帽由警方帶回採擷指紋等語（見警卷第十一頁反面），嗣在原審偵審中亦為相同意旨之證詞（見偵查卷第二十八頁反面、一審卷第三十一頁），所描述之情節細膩詳盡且一致，堪信為實，亦足認歹徒於被追逐途中確有丟棄所戴之安全帽。而證人洪振輝當時所拾得之系爭安全帽，即係作案歹徒所戴之安全帽無訛。
(二)該扣案之安全帽於鑑定後，雖因故未為警方繼續保留，惟該安全帽確係歹徒於逃跑時，順手脫下丟棄，經證人洪振輝注意而衝出察看發現所拾獲，交由台南縣警察局麻豆分局帶回該局即在其上採得指紋四枚，此有台南縣警察局麻豆分局八十八年二月二十四日（八八）麻警字第一三三六號函及該局刑事案件證物採驗紀錄表載明足憑（見一審卷第十六頁反面、第四十六頁）。證人洪振輝於警詢證述拾得安全帽為一頂藍色安全帽（見警卷第十一頁反面），核與台南縣警察局麻豆分局八十八年三月二十九日麻警刑字二二四五號函覆原審：「戊○○涉案遺留現場之安全帽，經查為藍色，全罩式安全帽。」（見一審卷第四十四頁），亦相符合。被告辯護人質疑鑑定之安全帽非洪振輝拾獲之安全帽，請求傳訊洪振輝，核非必要。至於上開證物採驗紀錄表記載「警員採集指紋之地點係『台南縣下營鄉下營村統一超商』」及該分局八十八年一月二十三日警局筆錄記載所採集指紋為「三枚」（見警卷第一頁反面），均顯係誤載，此據證人即警員 楊崇發 於本院更一審調查時到庭證述甚明（見本院更一卷第二十五頁）。又上開所採集指紋四枚，經臺南縣警察局麻豆分局於八十四年十二月十三日函送內政部警政署刑事警察局初步鑑定（利用建置於八十年之ＮＥＣ指紋電腦系統比對），經輸入該局指紋電腦檔比對結果，認送驗指紋其中三枚因紋線特徵不足，無法比對；另一枚即編號Ａ現場指紋（紋線特徵足以比對）則未發現相同指紋（八十五年第二０九六號鑑驗書）；惟就此枚紋線特徵足以比對之被告指紋（編號Ａ），在內政部警政署刑事警察局於八十七年間另購置一套ＨＰ指紋電腦系統後，並將之前尚未電腦建檔之役男資料建立於新系統中，於八十七年十二月三日，再進一步鑑定，經輸入電腦比對，復經人工確認結果，與被告戊○○役男指紋卡之右拇指指紋即相符合（八十七年刑紋字第九四０八五號、編號八二一號鑑定書）。有台南縣警察局麻豆分局八十八年三月二十九日麻警刑字第二二四五號函附之內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書、內政部警政署刑事警察局八十七年十二月四日
（八七）刑紋字第九四０八五號函附之指紋鑑定書（見一審卷第四十四、四十五頁、警卷第十九至二十七頁）及內政部警政署刑事警察局九十四年二月十八日刑紋字第０九四００二二０八一號函在卷可證（見本院更二卷第四十八至五十四頁）。系爭證人洪振輝當時拾得之作案歹徒遺留安全帽，該安全帽確定留有被告右拇指指紋。本件雖台南縣警察局麻豆分局於八十四年十二月十三日即將採集指紋送驗，係因內政部警政署刑事警察局利用原建置之八十年之ＮＥＣ指紋電腦系統比對結果，未發現相同之指紋，直至該局於八十七年間再購置一套ＨＰ指紋電腦系統，並將之前尚未電腦建檔之被告役男資料建立於新系統中，而於八十七年十二月三日，重新將未破案之本件上開指紋再作進一步鑑定，經輸入電腦比對，復經人工確認結果，始發現其中一枚即編號Ａ現場指紋，與被告戊○○役男指紋卡之右拇指指紋相符，經內政部警政署刑事警察局九十四年二月十八日刑紋字第０九四００二二０八一號函述甚明，並附送前後二份鑑定書在卷為證（見本院更二卷第四十八至五十四頁）。台南縣警察局麻豆分局乃於八十八年一月二十四日以被告為作案歹徒，涉嫌本件強盜案移送檢察官偵辦。被告於本院更二審辯稱：伊有當兵應留有指紋、八十五年間伊犯煙毒罪，當時即留有指紋，為何會查沒有伊的指紋等語，應屬誤解。
(三)作案歹徒身體特徵，乃以歹徒於逃逸途中，拒載之廂型車司機莊耀添及搭載之計程車司機己○○，曾與之接觸目睹最為清楚。而參諸證人即開廂型車之司機莊耀添於警詢時證稱：該名男子大概在十四時十分左右，○○○鄉○○路○段○○○號，由右側後車門侵入後，坐在我罐頭箱上面，我問為何坐我的車，該名男子回答說有人要殺他，我說要送貨沒時間載他，他就自己下車，往前方之計程車招呼站，搭一部己○○之計程車離去，該名男子約一七０公分，體型壯碩，膚色略黑，髮型大概比平頭長一點，臉型圓形，戴太陽眼鏡，年齡大概三十多歲左右（見警卷第十三頁反面、第十四頁），於原審證稱：在卸貨時我見一男子跑進我車內，告訴我有人要殺他，當天他戴眼鏡，頭髮是平頭，並對照偵查卷附之被告照片稱正面照片很像那天上我車之人（見一審卷第六十六頁）；證人即計程車司機己○○於警詢時證稱：於八十四年十二月十三日十四時三十分許，○○○鄉○○路○段○○○號前，我排班的地方，搭載該男子，約十四時五十分許到新營市太子宮廟前下車，該男子約一七０公分，膚色略黑，髮型是比平頭長點，臉圓形，年齡約三十歲左右，該男子很惶恐說有人要殺他，要我載他到新營，我依他指示的路走到太子宮時他就下車了（見警卷第十五頁反面、第十六頁），並於警詢時當面指認被告時證稱：他《指被告》當時臉上戴著墨鏡，所以很難認出，但是長相、身材、高度及輪廓仍可看出是他沒錯（見警卷第十七頁反面），於原審證稱：他上車就向我指路走別路，走向太子宮廟就下車了，他神情慌張說有人要殺他，他身高約一七０公分，留大平頭，並對照偵查卷附之被告照片稱身材及髮形很相似上我車之人（見一審卷第六十七頁），核與被告於原審所供承其於案發期間係理大平頭（見一審卷第三十一頁），於本院更一審調查供承身高一七０公分（見本院更一卷第二十七頁），其因本案收押入臺灣臺南看守所時之被告健康檢查表亦載其身長一七０公分，體重六十五公斤，年齡三十三歲，有該檢查表附卷足稽（見一審卷第四十一頁），顯見該二司機證人所描述作案歹徒之年齡、身高、髮型等特徵，均與被告諸多相符。
(四)歹徒犯案後之逃逸路線，據證人即計程車司機己○○於本院更四審證稱：歹徒指示伊從竹林沿堤防邊前往新營，至鐵線橋之太子宮下車等語（見本院更四卷第八十三頁），本院更五審證稱：「（當時你印像中，歹徒是如何指示你走？）我們走的路應是一直路，但歹徒在坔頭港橋下去（下林）就叫我右轉，沿急水溪堤防走，繞出來就到太子廟，歹徒在太子廟下車。」（見本院更五卷第一一二、一一三頁），即從坔頭港橋下（下林）右轉，沿急水溪堤防，往太子廟方向。而被告戶籍地在台南縣鹽水鎮竹埔里竹子腳六十號，有卷附戶籍資料可參，當時係居住在新營市○○路常德婦產科對面巷內，為被告供述在卷（見本院更一卷第二十七頁），從戶籍地往居住地之路線，被告於警詢供稱：「（你由你戶籍地到新營市○○路線為何？）往新營市太子宮沿太子路到新營市區。」（見警卷第三頁），亦往新營市太子宮方向，與歹徒犯案後之逃逸路線，不謀而合，並據員警丁○○證稱：「（太子宮廟沿太子路到新營，是否係竹埔里往新營三民路之中間路線？）依地理位置約是在中間。」「（竹埔往新營三民路是否最近？）是較快，但這是在地人在走的。」（見本院更五卷第一一０頁），足認該歹徒犯案後之逃逸路線，係被告經常行走之路線，與被告平時活動之地域有密切之地緣關係。且該路線，據證人即計程車司機己○○於警詢證稱：「他《指歹徒》指引的路線，我開計程車已近十一年，案發時有六年之久，從來沒駛過那種路線，連我也不知如此走法可以到達新營市太子宮，顯然歹徒對那裡的地形很熟。」（見警卷第十七頁反面），於本院更五審證稱：「無走過，我們開計程車的，不會走這條，都是走直路。只有住在那裡的人會走的，其他之人不會走這條路。」「（你當時《按係下午二時許》走此路時，有無看到人或車輛？）很少。」（見本院更五卷第一一三、一一四頁），員警丁○○證稱：「（下營－急水溪－太子宮這條路平日有無人走？）案發時，都是農民去耕種在走的路，或是新營市鐵線里往竹埔或竹埔里之人往新營之在地人才會走的路。」（見本院更五卷第一０五頁），員警丙○○證稱：「（沿急水溪往太子宮廟走之人多不多？）大都是附近之人才知，外地人不知此路，不會走這條路。」（見本院更五卷第一０九頁），屬於偏僻之道路，連於鄰近開車有六年經驗之計程車司機己○○均從未駛過那條路線，歹徒選擇此為逃逸路線，正好是被告經常行走之熟悉、且較無人查知之偏僻路線。又歹徒下車之「太子宮」距離被告當時住處新營市○○路常德婦產科對面巷內，其里程約四點四公里，有台南縣警察局新營分局八十八年五月七日營警刑字第七０二九號函可參（見一審卷第七十二頁），地緣亦屬相近，被告於警詢供稱：「（你由你戶籍地到新營市○○路線為何？）往新營市太子宮沿太子路到新營市區。」（見警卷第三頁），即歹徒下車之太子宮往新營市區路線，自為被告經常行走之該條道路。是承辦員警證人丁○○本院更三審證稱：「本案係證人即計程車司機己○○載歹徒離開現場，往坔頭港方向去，經下林轉往急水溪堤防，到太子宮廟，這如不是本地人，不會知該條路線。這個方向，由急水溪堤防到太子宮廟，中間必需經過新營市之鐵線里，他所以會如此走，係刻意不經過鹽水鎮竹埔里他所住之地方。嫌犯應是熟悉該處地形之人，且故意不讓司機知道他住處，即是當地人。」（見本院更三卷第一三二、一三三頁），所為分析判斷合乎社會常理；經本院更五審質之：「你不是計程車司機，怎會摸擬歹徒行走之路線？」亦答稱：「依實際辦案經驗判斷，人若在做案後，會先回家換裝，但怕人家知道家在何處，都會故意繞路。」再質之：「係何實際經驗？」答：「我們都是經過隊內專案小組討論，經討論後得到的結論。」（見本院更五卷第一三二、一三三頁），該證詞亦係隊內專案小組討論後所得到之結論。最高法院此次（九十五年度台上字第七０六五號）發回意旨：「警員丁○○既非駕駛計程車搭載歹徒逃逸之司機，其所述關於歹徒搭車逃逸之方向與路線，似非出於其親身經歷事實。且其所述『這如不是本地人，不會知該條路線』、『他（指歹徒）所以會如此走，係刻意不經過鹽水鎮竹埔里他住的地方，嫌犯應是熟悉該處地形之人，且故意不讓司機知道他住處，即是當地人』等語，似亦屬其個人意見或推測之詞，是否以其實際經驗作為基礎？非無疑竇。」則無疑義之處，併予說明。足徵該歹徒犯案後之逃逸路線，亦與被告平時活動之地域有密切之地緣關係，是被告經常行走之熟悉、且較無人查知之偏僻路線，歹徒下車之太子宮往新營市區，並為被告經常行走之道路。
(五)被告於本院更一審供稱：「（八十四年你騎機車都有戴安全帽的習慣？）因當時沒有駕駛，有吸食毒品臉色不好，所以都有戴安全帽。」（見本院更一卷第二十七頁），證實案發八十四年間騎機車都有戴安全帽的習慣。被告復供承案發時無機車駕駛執照（見本院更一卷第二十七頁），經向交通部公路總局嘉義區監理所查詢，其名下僅有於九十四年六月七日登記之ＴＳ－０二五號輕型機車，案發八十四年間並無擁有機車，有該所函送之「機車車籍查詢」及「機車車主歷史查詢」資料在卷足憑（見本院更五卷第七十六至八十七頁）。再者被告係騎乘車籍資料不詳機車作案，而該機車上所懸掛之車牌，係被害人甲○○所失竊之物，據其供明在卷，則該車牌自係被告所竊取而來無疑，此部分亦經本院前審八十八年度上訴字第一０八五號判決確定在案。而被告就是否有遺失上開安全帽之供詞，其於警訊時供稱：「安全帽有可能是我借人，也可能是被人偷走後犯案。」「（你一共有多少頂安全帽？）我忘記了。」「（你安全帽曾借予何人？是否曾發現安全帽失竊？）我不記得了。我忘記了。我確曾失竊安全帽，日期我已忘記了」（見警卷第一頁反面、第二頁）；於偵查中則供稱：「（你騎機車有載安全帽？）有，我只有一頂，遺失過二頂」、「（何時遺失？）忘記了。印象中我八十五年七月入監前就遺失過二頂安全帽」（見偵查卷第十八頁反面）；於原審供稱：「（是否有丟過安全帽？）有丟過二、三個，顏色忘記了，一頂黑色，餘不記得了。」「（何時丟過安全帽？）忘記了，八十五年七月二十九日我去服刑，服刑前丟的。」（見一審卷第九頁）；於本院更五審供稱：「（你有幾頂安全帽？）我有在新營掉過一頂安全帽，我因車禍，有戴安全帽之習慣。」（見本院更五卷第五十六頁）等各語觀之，被告就安全帽之丟掉時間、共有幾頂、及顏色如何等重要情節，前後供述不一，亦不明確，衡諸社會情理，一個人擁有二、三頂安全帽之數目不多，其顏色如何？其係借人抑或遺失？借人幾頂？遺失幾頂？應很容易記憶，詎被告自警詢之初即閃爍其詞，顯有悖理之處，難予盡信。因之，被告辯稱：上揭遭警查獲之安全帽係其遺失後，遭人持以作案云云，不足採信。又意圖行搶者，大多就近取材，迢迢自新營市竊得安全帽後，再騎機車攜帶至十幾公里外之下營鄉作案，衡情已殊難想像。況該遺失之安全帽歷經如此時間、距離之攜帶，帽上所留存被告之指紋必易受光照、風雨、灰塵、空氣流通及再經他人觸摸等因素影響其指紋留存於物面之時間及紋線特徵必亦已遭破壞而難檢出，茲留存在系爭安全帽上之被告指紋紋線特徵尚足以比對驗出，當非如被告所言先前遺失時所留存，而係其戴以作案時所留下無疑，而其之所以迭次以遺失安全帽相抗，益足認其畏罪心虛之一斑。至被告所稱依被害人所說歹徒戴手套，不可能在安全帽留下指紋云云，惟證人己○○於警詢稱：「該男子上車後行到中正北路後，他就從夾克內拿出手套戴上。」「是一般白色的棉手套。」（見警卷第十六頁），於偵查中亦為同樣供述，故被告應是上計程車後才戴手套，行搶時未戴手套，因此有留下指紋，被告所辯，自非可採。
(六)據被告供承：案發當時並無職業，且有吸毒情形（見警卷第二頁反面、第三頁），再供承：八十四年案發時，無職業，剛結婚，又因頭部出車禍，傷了頭部，所以未工作，在家休息，生活費是用收到的禮金及紅包生活（見本院更五卷第一０二頁），則其案發日常生活，既靠禮金及紅包，又有吸毒習慣，其經濟狀況因無工作來源收入，自為困窘。至被告於原審時具狀稱：八十四年十二月十三日案發之際，伊與黃靜卿同在新營，並未至下營鄉地點，請求傳訊黃靜卿為證等語。然證人黃靜卿於本院更二審證稱：「（被告問：我去找你，或你來找我，我們就一起泡茶或吸毒，到黃昏時才離開？）大多數這樣。」「（被告問：你是否有印象記得在八十四年十二月十三日我們在何地方？）我們每一天在一起的時間很長，大都每天在一起，但不能很精確的說出哪天的時間。」「（檢察官問：八十四年十二月十三日下午你與誰在一起，是否記得？）已經十年了，我不敢確定與誰在一起，但那時間我們三個兒童玩伴，還有被告戊○○共四人幾乎都在一起。」等語（見本院更二卷第九十八、九十九頁），核該證人所言，僅能籠統說明證人於八十四、八十五年間常與被告一起，或泡茶或吸毒等情，然卻無法說明被告於八十四年十二月十三日案發時確係與其同行，則證人黃靜卿證稱諸詞，尚難認係有利於被告，於理至明。
(七)最高法院上次（九十五年台上字第三九一四號）發回意旨以：「證人乙○○到庭訊問時證稱：『（請當庭看被告與當時之歹徒有何相同？）與當時歹徒身高差不多，但歹徒之身材較被告胖．．』等語（見原審卷第七十二頁）。原審雖向臺灣臺南監獄調取上訴人於八十五年七月二十九日入監照片（見更三卷第一二五頁），與上訴人於八十八年一月二十八日偵查中所拍攝之照片（見偵查卷第二十一頁）比對結果，認上訴人於八十五年七月二十九日入監時之臉部，比其於八十八年一月二十八日偵查時之臉部為豐滿，而以此推論上訴人於案發當時之體型，較其嗣後於八十八年一月間被捕時之體型為肥胖，因認乙○○前揭所陳不能作為有利於上訴人之認定（見原判決第七頁倒數第三列至第八頁第九列）。然觀之上述二張照片，上訴人臉部輪廓之差距（即豐滿程度）似非十分明顯。且卷查上訴人於八十五年七月二十九日入監時之體重為『六十四公斤』，而其於八十八年一月二十五日進入臺灣臺南看守所羈押時之體重為『六十五公斤』，有臺灣臺南監獄受刑人病歷單及臺灣臺南看守所健康檢查表影本各一份附卷可稽（見原審卷第一二四頁、第一審卷第四十一頁）。若上述資料所載上訴人之體重無訛，則上訴人於八十五年七月二十九日入監時之體重，反而較其於八十八年一月二十五日入所時之體重略輕（少一公斤）究竟乙○○於原審所稱『歹徒之身材較被告胖』一語，是否指歹徒之體型明顯較上訴人為肥胖？若是，其差距大致若干？是否一望即明顯可見其體型之差距？」等語。於此次（九十五年台上字第七０六五號）發回意旨：「被害人即統一超商之負責人乙○○於第一審訊問時，經法官提示偵查卷第二十頁所附上訴人於八十八年一月間被捕後所拍攝之全身及上半身照片，訊以有何意見時，答稱：『搶匪很胖』等語（見第一審卷第一○五頁）。嗣經發回前原審傳喚乙○○到庭訊問時仍證稱：『（請當庭看被告與當時之歹徒有何相同？）與當時歹徒身高差不多，但歹徒之身材較被告胖』等語（見原審上更三卷第七十二頁）。原判決理由雖謂：乙○○於偵查中證稱並未看清楚或注意歹徒之長相及穿著，而無法指認上訴人，則其所稱『歹徒之身材較被告胖』一語，應係記憶中之印象，而非實情云云（見原判決第八頁倒數第十三行至倒數第九行）。然查證人乙○○既係憑其『記憶中之印象』，而指認歹徒之身材較上訴人胖，何以得認為其所述即非實情？原判決並未就此加以說明，遽為上述論斷，亦嫌理由不備。」等語。惟查：被害人乙○○經通知未到庭，其於八十八年二月三日偵查中證稱：「沒有看清他長相。」「只看到背面，沒注意那麼多（長相、穿著）」（見偵查卷第二十八、二十九頁），於本院更三審證稱：「因他（指歹徒）鎖匙留在櫃枱上，有回頭來鎖匙，拿當時我害怕，有跟他面對面，但沒看清他的真面目。」（見本院更三卷第七十頁），而無法指認，且證人乙○○係歹徒因機車鑰匙置於該店內無法啟動機車，折返店內始為其發覺大聲呼喊，於該短短瞬間，自難期其看清楚戴有安全帽之歹徒容貌，並於自後追喊歹徒，於追趕過程中，是否能很準確看清楚歹徒之身體型態，仍屬存疑。況乙○○雖於原審稱「搶匪很胖」，於本院更三審稱「歹徒之身材較被告胖」之詞，然其供述之時間，分別為原審於八十八年五月十一日開庭時間，本院更三審於九十四年十二月七日開庭時間，距本件案發時間，已有三年半、十年之久，既案發時乙○○對是否能很準確看清楚歹徒之身體型態，仍屬存疑，再令乙○○於三年半後之原審，及十年後之本院更三審，說出歹徒之身體型態，純屬強人所難，是其所為供述，純係憑多年前追趕之模糊記憶中所為想像而得。再者，證人計程車司機己○○則於八十八年一月二十三日警詢時指認嫌犯應該就是被告（見警卷第十八頁），於同年二月三日偵查中則稱：「認不出來。」於本院更四審證稱：「八十四年至現在已經十二年，本案發生後第三年就已經指認（過）給警方。」「（問：當時嫌犯身高、體重如何？）時間太久了（不記得），而且在當時已經指認過。」（見本院更四卷第八十三頁），證人己○○與嫌犯相處時間較久，其指認尚且逾十日即印象模糊，何況證人乙○○僅看到歹徒回頭欲進店內拿機車鑰匙，並於乙○○衝過去時，歹徒拔腿就跑，則屬短短一瞬間之事，故乙○○之指證「歹徒之身材與被告比較，是否肥胖」，應非真實。且至今時日愈久，愈無法正確指認。
(八)最高法院上次（九十五年台上字第三九一四號）發回意旨以：「原審未傳訊證人即計程車司機己○○訊明該歹徒指示其逃逸之具體路線，並詳細說明上訴人平日活動之地域究在何處？以及上訴人之活動地域與強劫歹徒逃逸路線兩者間之關聯性如何」等語。經證人己○○於本院更四審證稱：「（問：你八十四年十二月十三日載搶超商嫌犯自下營上帝廟至新營太子宮，行駛之路線為何？）是乘客指示我從竹林延堤防邊走，不是我們計程車一般開的路線。」「（問：當時嫌犯坐車有無說要去哪裡？）說要去新營，後來就依照他的意思開，後來到鐵線橋的太子宮，都是開堤防邊，到太子宮他就下車。」（見本院更四卷第八十三頁），於本院更五審證稱：「（在八十四年時，你開計程車多久？）有二、三年，都在下營區開。」「（當時你印像中，歹徒是如何指示你走？）我們走的路應是一直路，但歹徒在頭港橋下去（下林）就叫我右轉，沿急水溪堤防走，繞出來就到太子廟，歹徒在太子廟下車。」「（歹徒有無說要到何處？）先說要到新營，但指揮我走坔頭港沿堤防走，在太子宮廟就下車了。」「（此條路，你營業三年了，有無走過？）無走過，我們開計程車的，不會走這條，都是走直路。只有住在那裡的人會走的，其他之人不會走這條路。」「（你當時走此路時，有無看到人或車輛？）很少。」（見本院更五卷第一一二、一一三頁），且於警詢稱：「我開計程車至案發時有六年之久，從來沒駛過那種路線，連我也不知如此走法可到達新營太子宮，顯然歹徒對那裡的地形很熟。」（見警卷第十七頁反面）故己○○亦無法描述詳細路線。
(九)又依被害人乙○○在警詢時所述，本件歹徒 於強 劫前將其所騎之機車停放於超商旁電線桿下， 於強劫 離去後又將其所有之鑰匙遺置於超商櫃台而未帶走（見警卷第五頁反面）。乙○○於本院更三審供稱：機車應該是警方拿走了（見本院更三卷第六十九頁），然因本件係證人洪振輝當時從現場拾得歹徒於被追逐途中丟棄所戴之安全帽，警方由安全帽上採得指紋，送鑑定結果，其中一枚指紋與被告右拇指指紋相符，始於案發後之八十八年一月二十三日對被告展開調查，於八十八年一月二十四日日全案移送檢察官偵辦，距離案發已有三年之時間，原承辦之警官丁○○、邱清鎮、警員丙○○已調職離開原單位，接辦之警員 楊瑞祥 、楊崇發亦不知情，經本院更三審傳訊承辦之警官丁○○、邱清鎮、警員丙○○均證稱已記不起來十年前本件案發時之機車及鑰匙（見本院更三卷第一三一、一三二頁），乃屬人之常理，致無法查得最高法院前次（九十四年台上字五一一四號）發回意旨：「該機車係何人所有？被告曾否駕駛該機車？該串鑰匙中除機車鑰匙外，有無歹徒住處之鑰匙？能否開啟被告當時住處之門鎖？」等情節，依上開事證，被告仍難脫免與作案歹徒之關係。
(十)綜上各情，歹徒於強取乙○○統一超商財物後，被追逐中丟棄之安全帽上既鑑定有被告右拇指指紋；歹徒於逃逸中，拒載之廂型車司機莊耀添及搭載之計程車司機己○○描述作案歹徒之年齡、身高、髮型等特徵，均與被告諸多相符；歹徒逃逸之路線與被告「平日活動之地域」亦具有密切之地緣關係，正好是被告經常行走之熟悉、且較無人查知之偏僻路線，歹徒下車地點太子宮往新營市區，並為被告經常行走之路；又被告於案發八十四年間騎機車都有戴安全帽的習慣，名下無機車，亦無機車駕駛執照；對於安全帽有其指紋先後閃爍其詞，無法合理之解釋；所舉出證人亦無法作為其不在場證明；雖無法再調查本件其他相關之線索或情況；歹徒於逃逸途中，拒載之廂型車司機莊耀添及搭載之計程車司機己○○，於本院更五審亦均陳明：因時間太久，無法聽出當時歹徒口音與被告之口音是否相同（見本院更五卷第一一一、一一三頁）；然被告案發當時無職業，有吸毒情形，其經濟狀況自為困窘之情形；參互觀之，被告則係本件作案歹徒，灼然無疑。本件依被害人顏秀鳳於本院上訴審證稱：當時這名男子就拿水果刀押在我腰後，叫我把錢拿出來，後押我進入櫃檯內叫我打開收銀機，然後他把收銀機內的錢都拿走了，當時我會害怕不敢反抗等語（見本院上訴卷第五十一頁反面、第五十二頁），亦足證明被告係手上持有客觀上足為兇器之水果刀，施以強暴、脅迫被害人致使其不能抗拒而強取錢財至明。被告請求再傳訊顏秀鳳證明怎知歹徒是拿水果刀等事，核非必要。本件事證已臻明確，被告辯護人請求傳訊證人洪振輝、被害人乙○○，均非必要，併予敘明。被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。新刑法於九十五年七月一日施行，於第二條第一項定有明文，採從舊從輕原則。被告於八十四年十二月十三日行為後，懲治盜匪條例已於九十一年一月三十日公布廢止，於同年二月一日失效，其中第五條第一項第一款之強盜罪，原為修正前刑法第三百三十條第一項加重強盜罪之特別規定，在懲治盜匪條例廢止前，依特別法優於普通法原則，固應優先適用懲治盜匪條例。惟懲治盜匪條例廢止之同時，刑法相關條文亦於同日修正公布，並於同年0月0日生效，其中第三百三十條第一項之加重強盜罪，已修正其刑度，就此而言，懲治盜匪條例雖名為廢止，但部分罪名係以刑法相關條文替代（即回歸普通法），則此部分乃屬法律之變更，而有刑法第二條第一項從舊從輕原則之適用。查被告所攜以強盜之水果刀前端尖銳，為鐵製利器，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬兇器而無疑。被告戊○○攜帶兇器強盜之行為，自應就行為時有效之懲治盜匪條例第五條第一項第一款（法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑）與裁判時之修正後刑法第三百三十條第一項（法定刑為七年以上有期徒刑）為比較，因修正後刑法第三百三十條第一項規定之刑度較輕，依刑法第二條第一項但書規定，應適用較輕之修正後刑法第三百三十條第一項處斷。公訴人起訴被告成立懲治盜匪條例第五條第一項之罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。
四、原審就被告持刀抵住被害人後腰部施以強暴，並對之脅迫稱：打開櫃檯內之收銀機等語，致顏秀鳳不能抗拒，強取他人所有之現金部分，認不能證明被害人已達於不能抗拒之程度，而改依恐嚇取財論罪科刑，尚有未洽。被告上訴意旨，否認此部分犯罪，指摘原審此部分判決不當，雖非可取。惟檢察官執上開理由上訴，指摘原審該部分判決不當，則為有理由，應由本院將原審該部分判決及定執行刑部分，予以撤銷改判。爰審酌被告之素行（犯案當時尚無犯罪紀錄）、犯罪之動機、目的、手段、強取財物及所致生之危害、犯後仍飾詞圖卸刑責之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑七年二月，以示懲儆。至被告強盜所用之水果刀一支，並未扣案，因非法定應沒收之物，為免日後執行困難，乃不併予宣告沒收。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項但書、修正後刑法第三百三十條第一項，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國96年2月14日
刑事第一庭審判長法官蔡長林
法官王明宏法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李培薇中華民國96年2月15日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百二十八條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
刑法第三百三十條第一項：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。