裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第1140號刑事判決
裁判日期：民國96年02月14日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人蔡碧仲律師
陳偉展律師 陳振榮 律師被告甲○○選任辯護人 黃溫信 律師
黃紹文 律師 徐美玉 律師上列上訴人因被告等瀆職等案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第七三號，中華民國九十五年七月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年偵字第四八三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告丙○○係交通部公路局第五區工程處新化工務段副工程師，負責工程測量及監造工作，係依據法令從事公務之人員，甲○○為 龍益 營造有限公司董事長。緣第二高速公路關廟交流道連絡道路一八二（起訴書誤載為一八一一）線道路拓寬工程計有五標，龍益營造公司承包其中三標，計有（一）17K+800至18K十820段、（二）22K+920（起訴書誤載為22K+20）至26K+000段（以下簡稱第四標）、（三）26K十000至28K+666．7段（以下簡稱第五標），第四標於民國(下同）八十八年一月八日以新台幣（下同）二億一千二百八十一萬一千元得標，八十八年四月六日開工，第五標於八十七年三月十二日以一億四千七百十一萬元得標，八十七年九月一日開工，依據合約規定，第四標工程土方挖運其二十六萬五千六百八十五立方公尺，其中十萬七千九百七十方回填使用，每方費用三十一元，另，十五萬七千七百十四方需運棄處理，每方運棄費用七十五元，第五標土方挖運其二十四萬零一百六十五方，其中五萬八千五百八十一方回填使用，每方費用三十九元，另外，十八萬一千五百八十四方需運棄處理，每方運棄處理費用五十六元：棄土地點指定於毗鄰第五標之28K+200至28K十300間行政院退輔會龍崎工廠借用之山谷地為棄土場，交通部公路局第五區工程處並編列預算於棄土場下方設置沈砂池、攔砂壩等設施，交通部公路局規定承包商之工程估驗請款日為每月五日及二十日，每月五日係估驗上個月十六日至月底之工程進度，而二十日則估驗當月一日至十五日之工程進度，故監工丙○○應每隔一至二日即前往工地監工並填寫監工日報表，乃龍益營造公司則向公路局第五區工程處新化工務段提出欲估驗期間之施工日報表及該期之工程估驗計價明細表供審核，於每月最後一日或隔月一日及每月十五日或十六日丙○○會同龍益營造公司人員至工地丈量實際進度，由丙○○填寫工程進度表陳報第五區工程處，龍益營造公司則於每月五日及二十日向公路局第五區工程處請款，丙○○身為監工，應依前述規定，實際丈量龍益營造公司運棄土方量並核實估驗。詎其明知天母宮、清泉寺、 楊清日 、 余李秀霞 、 李明科 、 余敬仁 、龍崎鄉公所、龍湖宮（含龍益營造工地事務所基地）分別僱工直接至工程工地運載土方使用或由承包商載至渠等指定地點之棄土會勘結果分別為八千八百八十方、三千二百方、九百方、二千五百七十四方、六百七十二方、八十二點五方、一百九十二點五方、二千九百零七方，共計一萬八千四百零八方與龍益營造公司將土方販售或贈予他人之部分應不予計價，僅能對該公司實際運載廢棄土三萬七千四百十八點七方及沈砂池土方一萬四千二百五十方，或再加上攔砂壩前之河道上積土四萬四千三百九十點五方，縱再計入為敦睦附近居民而提供予天母宮等之土方，至多共計十一萬四千四百六十七點二方之棄土計價，惟卻基於圖利龍益營造公司之犯意，對於甲○○製作之不實施工日報表及工程估驗計價明細表內容不予核實，反配合製作不實之監工日報表及工程進度表，第四標估驗五萬六千方、第五標估驗十七萬九千五百方，共二十三萬五千五百方，仍溢計十二萬一千零三十二點八方，均以較便宜之第五標廢方運費一方五十六元計算，溢付六百七十七萬七千八百三十六點八元予該公司，足生損害於交通部公路局。甲○○則將上開應填於棄土場之溢計國有土方占為己有，運送他去，不知去向。因認被告丙○○所為係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌、刑法第二百十三條於公文書上登載不實罪嫌；被告甲○○所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌、刑法第二百十五條之於業務上文書登載不實罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年臺上字第四九八六號分別著有判例可資參照。
參、本件公訴人認被告丙○○、甲○○涉有上開罪嫌，無非以：
一、上開工程第四標、第五標之挖填土方數量、估驗情形，分別有公路局第五區工程處施工記錄十二冊及公路局第五區工程處工程估驗款計價表兩冊可佐，並經證人公路局差工 賴正貴 陳證無訛。另龍益公司現場廢土曾經由當地人民運送到天母宮、清泉寺、楊清日、余李秀霞、李明科、余敬仁、龍崎鄉公所、龍湖宮（含龍益營造工地事務所基地）等地，分別僱工直接至工程工地運載土方使用或由承包商載至渠等指定地點之棄土，另證人龍益營造公司下包銘格砂石行負責人 葉格 於八十八年十月六日接受台南市調查站訪談及於台南地方法院檢察署檢察官偵查中表示第四標於渠施工期間廢方之實際棄置地點除公路局指定之棄土地點外，另有二處，一處為一八二線24K十980附近及工程道路旁之山谷兩側，而該二處地點為龍益營造公司所指定等語。唯此部分經現場勘驗，面積有限，故未計入調查站會勘時之廢土數量。另亦經證人卓清良、 蔡萬發 、楊清日、余李秀霞、李明科、余敬仁等陳證明確，並經台南市調查站於八十八年七月十三日及台南地方法院檢察署於八十九年五月十九日到現場勘驗屬實，有勘驗筆錄二紙附卷可稽。此部分共計一萬八千四百零八方與龍益營造公司將土方販售或贈予他人之部分應不予計費，亦甚明確。
二、被告甲○○雖提出一計算數據，認為其所填廢土方應有二十七萬六千一百二十八立方公尺，然此計算有許多錯誤，詳述如下：
（一）該計算式所據之棄土場棄土總量（即計算式之⑴及⑵的部分）十六萬九千六百七十五立方公尺，係根據八十九年五月十九日台南地方法院檢察署會勘時之情形所繪，距離台南市調查站八十八年七月十三日會勘時已經過十個月，工程仍陸續在進行，故增加之量應不能計入。依台南市調查站八十八年七月十三日會勘結果，依以長六六點七公尺、寬十八點七公尺及深三十公尺計算，總數為三萬七千一百四十八點七立方公尺，邊緣部分多為雜草、樹枝等廢棄物，此並有會勘紀錄、現場照片及錄影帶為據。當時之計算以長方體計算，不考慮扣除原有邊坡之體積，唯因土方傾倒於斜坡，要能平衡不繼續滑落，其積土坡面亦勢必會突出約為原邊坡平行，若認突出部分與原斜坡之體積大致相等，一需扣除，一需增加，兩相平衡，則直接用長、寬、深之體積計算，應為合理。至八十九年五月十九日勘驗現場，現場土方量已大為增加，長、寬分別為七十六公尺及三十一公尺，當時並未直接估算深度，而係量棄土之邊坡長度，得出為七十二公尺，經過計算，邊長為七十二公尺時，其切面視為一直角三角形，其面積最大時，應為夾角四十五度之等邊三角形，其邊約五十一公尺，與被告所提出之估算接近。故當時之廢土方體積約為十二萬零一百五十六立方公尺，相當於被告計算式之⑴數量，至於被告所計之⑵部分四萬九千四百十九立方公尺，是突出斜坡之數量，需要再扣除與原有山壁斜坡。原有山壁斜坡角度，依「棄土區平面圖」所示，由路面之標高約一百九十公尺，延伸入棄土區四十四公尺長度，標高減為一百五十公尺，故其斜坡角度是四十比四十五與四十五度差不多，與棄土突出的部分接近，兩相平衡，所以被告計算式⑵的部分應不予計算。故八十九年五月勘驗之棄土場土方數，約為十二萬零一百五十六立方公尺，扣除八十八年七月之會勘結果約三萬七千一百四十八點七立方公尺，增加之棄土數量約為八萬三千零七點三立方公尺，此應為這段期間所增加之廢土數量。唯台南地方法院檢察署調閱該工程自八十八年七月以後之挖、填、廢土方之估驗情形，第四標與第五標之挖方總數為十一萬五千立方公尺，填方為六萬三千七百立方公尺，廢方約四萬二千立方公尺，有該段時間之工程估驗表附卷可佐，其挖、填、廢方總數不能平衡，已有疑點。縱以挖方扣除填方數量為五萬一千三百立方公尺計算其廢方，亦少於上開計算之八萬三千零七點三立方公尺，足見，若認工程單位於調查站出面稽查後，核實估驗，現場廢土之數量當較估算的多，顯然調查站出面稽查前，現場廢土量只有三萬七千一百四十八點七立方公尺，估驗量則多達二十三萬五千五百立方公尺，工程估驗大幅溢計的情形甚為明顯。
（二）關於攔砂壩壩體（即調查站會勘紀錄註明為沈澱池）所需土方，調查站會勘時，係以長七十五公尺、寬十公尺、深十九公尺計算，共一萬四千二百五十立方公尺，被告之計算式亦將之計入計算式之⑶的第二列中。唯此部分究應計入填方或是廢方，尚有爭議。蓋此部分應為工程所需用之土方，實不應計入廢方之中，唯既然沒有明確註記，從寬論列於廢方，亦不妨。
（三）至於壩前河道之積土，可以算入從棄土場上方沖刷下來的土方，也應計入廢方。此為調查站八十八年七月會勘時未計算者，八十九年五月台南地方法院檢察署檢察官會勘時，現場測量由壩邊到山坡之坡腳約為一百四十三公尺，壩前河道的寬度為三十八點五公尺，則其深度依「縱斷面及擋土牆橫斷面設置圖」所繪，約為距離基準點三百公尺處，標高為七十公尺，與原河道底部與擋土牆接壤處約標高五十八公尺，故深度可以十二公尺計算。若從寬將整個河道上之積土以長方體計算（山坡下之河道應以扇形展開，正常應為三角錐體），則積土量為六萬六千零六十六立方公尺，但仍應扣除河道斜坡之原有體積，依「縱斷面及擋土牆橫斷面設置圖」計算，大概是四萬四千三百九十點五立方公尺。此部分從寬不扣除自八十八年七月調查站會勘到八十九年五月本署會勘時新沖刷的數量，列入八十八年七月以前之廢土方數量。
（四）從①②③可知，調查站八十八年七月時會勘之廢土方數量，應計入者，為棄土場之三萬七千一百四十八點七方，攔砂壩壩體一萬四千二百五十方，壩前河道上積土四萬四千三百九十點五方，以及提供予天母宮等約一萬八千四百零八方，總共約十一萬四千四百六十七點二方，被告丙○○卻估驗二十三萬五千五百方，溢計十二萬一千零三十二點八方，若均以較便宜之第五標廢方運費一方五十六元計算，總共溢付六百七十七萬七千八百三十六點八元予該公司。
三、被告丙○○及甲○○雖抗辯未計入雨水沖刷及居民竊盜云云。惟查：
（一）雨水沖刷部分，最後應該流到攔砂壩前，於⑵之③中，已將該處計入。
（二）經台南市調查站向經濟部水利處函查八十七年九月至八十八年七月台南縣龍崎鄉崎頂雨量站（設於台南縣龍崎鄉崎頂村三九九號）測量每日之降雨量，及據中央氣象局發布豪、大雨係以每小時降雨量十五公釐，且每日總降雨量超過一百三十公釐為豪雨，如超過五十公釐為大雨，龍崎鄉僅於八十七年十月十六日降雨量五十五公釐，一直至八十八年七月方於五、八、十、十一日分別降雨量為六十六公釐、一百零九公釐、一百九十二公釐、五十五公釐，此有經濟部水利處函在卷可稽，且依經驗法則，四日之豪雨、大雨無法沖刷高達十八萬二千八百三十一點三一方之土方，如有如此大之沖刷，棄土場下方之沈砂池理應載滿土方，惟該站於會勘現場，該沈砂池僅約有一萬四千餘方廢土，該站於八十八年五月廿八日先行至該棄土場勘查，當時之廢土量與該站於八十八年七月十三日會勘時之棄土量並無明顯差異。
（三）該棄土場位於公路旁山谷，坡面陡削，且旁邊沒有道路相通，鄰近百姓根本不易至該棄土場取土，亦經台南地方法院檢察署檢察官現場勘驗明確，有照片及錄影帶附卷可稽。又依調查站八十八年七月勘驗之照片顯示，指定棄土場上儘是雜枝樹木，百姓也不太可能前往竊取。而上開棄土均屬國有之土方，甲○○將廢方土方任意處分，係侵占業務上所持有之土方。
肆、訊據被告丙○○及甲○○均否認圖利及侵占罪嫌，被告丙○○於偵查中辯稱：減少的部分是可能經過大雨沖刷或有可能當地百姓盜挖等語，被告甲○○於偵查中則辯稱：廢土方都有實際運到棄土場，並提出一份實際丈量之計算數據，認為廢方土方數目應該有二十七萬三千五百二十七立方公尺等語。被告丙○○於審理時則辯稱：廢方土方數目經計算應該有四十八萬五千八百八十九立方公尺，且依本件台灣省政府公路局第五區工程處包商估價單、詳細價目單補充說明第4點規定：「挖方成分計算：按照合約詳細價目單中預估成分結算，施工時不論實際成份與預估成份有否出入，均不予重新調整」。是本件合約採總額計價之方式，則無論包商挖方多少，均不影響計價，自無圖利之問題等語。被告甲○○於審理中則辯稱：施工報表是工地主任對照設計圖上所規定之挖方數量減去填方數量所剩之土方為廢方數量，再依據實際完成工程之里程數量，兩者相乘，填載於報表中，呈報給交通部公路總局第五區養護工程處第五公務段審核，並無不實，且廢方均為棄置土方，亦不生業務侵占之虞等語。
伍、經查，公訴意旨所舉事證，無從使本院達被告等確有犯罪之心證：
一、本件被告丙○○並不否認其為交通部公路局第五區工程處新化工務段副工程師，負責工程測量及監造工作，工程驗估日為每月五日、二十日，故其應每隔一至二日即前往工地監工並填寫監工日報表。被告甲○○亦不否認其為龍益營造有限公司董事長，承包第二高速公路關廟交流道連絡道路一八二號其中三標工程，業已驗收完畢，並收取工程款。是本件所應探究者，應為廢方土方總數為何？及本件工程契約之性質是否屬總額給付。
二、本件傾到棄土場之廢方土方總數為何？是否達合約中第四標、第五標合計235500立方公尺之數量？本件廢土去向可分為
（Ａ）棄土場土方、（Ｂ）棄土場斜坡、（Ｃ）攔沙壩前河道堆土、（Ｄ）攔沙壩壩體（沈沙池）及（Ｅ）居民載運部分：
（一）原審依職權訊問證人葉格（即龍益之下包，銘格子負責人）證稱：「我們是包挖基底工程，有把廢土運去公路局有指定棄土地點，數量很多」等語（91年9月5日訊問筆錄），僅可得知載往棄置場之廢土數量甚巨。
（二）88年7月13日調查站測量之廢土方總數：
（Ａ）棄土場土方：長66.7公尺（測量值）×寬18.7公尺（測量值）×高30公尺（估算值）＝37418.7立方公尺
（Ｂ）棄土場斜坡：未計算
（Ｃ）攔沙壩前河道堆土：未計算
（Ｄ）攔沙壩壩體（沈沙池）：長75公尺×寬10公尺×深19公尺＝14250立方公尺
（Ｅ）居民載運部分：天母宮：8880立方公尺清泉寺：2200立方公尺楊清日：
2574立方公尺 余元鳳 ：900立方公尺李明科：672立方公尺余敬仁：82.5立方公尺往308高地途中鄉公所施作擋土牆：192.5立方公尺龍益營造事務所工寮：729立方公尺龍益宮前池塘：2178立方公尺合計18408立方公尺
（Ａ）＋（Ｂ）＋（Ｃ）＋（Ｄ）＋（Ｅ）＝【70076.7立方公尺】
（三）89年5月19日檢察官測量之廢土方總數：
（Ａ）棄土場：37418.7立方公尺
（Ｂ）棄土場斜坡：未計算
（Ｃ）攔沙壩前河道堆土：44390.5立方公尺
（Ｄ）攔沙壩壩體（沈沙池）：長75公尺×寬10公尺×深19公尺＝14250立方公尺
（Ｅ）居民載運部分：未計，但引前述計法合計18408立方公尺
（Ａ）＋（Ｂ）＋（Ｃ）＋（Ｄ）＋（Ｅ）＝【114467.2立方公尺】
（四）90年7月3日至9月5日土木技師第一次測量之廢土方總數：
（Ａ）棄土場及（Ｂ）棄土場斜坡：（Ａ）＋（Ｂ）＝136042立方公尺
（Ｃ）攔沙壩前河道堆土及（Ｄ）攔沙壩壩體（沈沙池）：（Ｃ）＋（Ｄ）＝53616立方公尺
（Ｅ）居民載運部分：未計，但引前述計法合計18408立方公尺
（Ａ）＋（Ｂ）＋（Ｃ）＋（Ｄ）＋（Ｅ）＝【208066立方公尺】
（五）土木技師第二次測量之廢土方總數：
（Ａ）棄土場及（Ｂ）棄土場斜坡：（Ａ）＋（Ｂ）＝286266立方公尺
（Ｃ）攔沙壩前河道堆土及（Ｄ）攔沙壩壩體（沈沙池）：同前
（Ｃ）＋（Ｄ）＝53616立方公尺
（Ｅ）居民載運部分：未計，但引前述計法合計18408立方公尺
（Ａ）＋（Ｂ）＋（Ｃ）＋（Ｄ）＋（Ｅ）＝【358290立方公尺】
（六）被告91年8月13日於原審答辯狀計算之廢土方總數：
（Ａ）棄土場：長76公尺×寬31公尺×高51公尺＝120156立方公尺長
（Ｂ）棄土場斜坡：51公尺×72公尺×51公尺×1/4＝46818立方公尺
（Ｃ）攔沙壩前河道堆土：長75公尺×寬10公尺×深19公尺＝14250立方公尺
（Ｄ）攔沙壩壩體（沈沙池）：長143公尺×寬38.5公尺×高14公尺＝77077立方公尺
（Ｅ）居民載運部分：引前述計法合計18408立方公尺
（Ａ）＋（Ｂ）＋（Ｃ）＋（Ｄ）＋（Ｅ）＝【276709立方公尺】
（七）檢察官91年11月17日補充理由書計算之廢土方總數：
⑴、如以土木技師第一次測量數值為標準（假設自檢察官測量後
，被告未再堆廢土）
（Ａ）棄土場及（Ｂ）棄土場斜坡：（Ａ）＋（Ｂ）＝72102立方公尺
（Ｃ）攔沙壩前河道堆土：長75公尺×寬10公尺×深19公尺＝14250立方公尺
（Ｄ）攔沙壩壩體（沈沙池）：22200立方公尺
（Ｅ）居民載運部分：引前述計法合計18408立方公尺
（Ａ）＋（Ｂ）＋（Ｃ）＋（Ｄ）＋（Ｅ）＝【126960立方公尺】
⑵、如以土木技師第二次測量數值為標準
（Ａ）棄土場及（Ｂ）棄土場斜坡：
（Ａ）＋（Ｂ）＝151721立方公尺
（Ｃ）攔沙壩前河道堆土：長75公尺×寬10公尺×深19公尺＝14250立方公尺
（Ｄ）攔沙壩壩體（沈沙池）：22200立方公尺
（Ｅ）居民載運部分：引前述計法合計18408立方公尺
（Ａ）＋（Ｂ）＋（Ｃ）＋（Ｄ）＋（Ｅ）＝【206579立方公尺】
（八）檢察官92年11月6日補充理由書計算之廢土方總數：
（Ａ）棄土場及（Ｂ）棄土場斜坡：（Ａ）＋（Ｂ）＝37418.7立方公尺
（Ｃ）攔沙壩前河道堆土：長75公尺×寬10公尺×深19公尺＝14250立方公尺
（Ｄ）攔沙壩壩體（沈沙池）：不重複計入
（Ｅ）居民載運部分：引前述計法合計18408立方公尺
（Ａ）＋（Ｂ）＋（Ｃ）＋（Ｄ）＋（Ｅ）＝【70076.7立方公尺】
（九）被告於92年8月5日答辯狀計算之廢土方總數：
（Ａ）棄土場：長76公尺×寬31公尺×高51公尺＝120156立方公尺
（Ｂ）棄土場斜坡：51公尺×76公尺×51公尺×1/4＝49419立方公尺
（Ｃ）攔沙壩前河道堆土：長75公尺×寬10公尺×深19公尺＝14250立方公尺
（Ｄ）攔沙壩壩體（沈沙池）：長143公尺×寬38.5公尺×高14公尺＝77077立方公尺
（Ｅ）居民載運部分：引前述計法合計18408立方公尺
（Ａ）＋（Ｂ）＋（Ｃ）＋（Ｄ）＋（Ｅ）＝【485889立方公尺】
（十）前開（二）至（九）各方計算廢土方之數目差距頗巨，或達235500立方公尺之廢土量，或不足前開數字，且檢察官歷次計算之數據仍有歧異？究竟何者接近真實？經原審於91年4月23日訊問鑑定人乙○○證稱：「我鑑定報告寫的是去縣政府調出來之等高線圖，是八十年出版的，但是它的實際測量時間是六十五年到六十八年之間，而且地質是泥岩會沖刷的很嚴重，根據目前之地形，及他們所提供之資料，如果要算垂直之距離，從路面最高量到最低，應該是有五十一公尺。等高線圖通常四十公尺才做一個點，所以在最深的地方，可能沒有標示，我的高度是依等高線圖做出來的，再加上數年來雨水之沖刷，所以檢察官實際測量五十一公尺也有可能的。」等語、原審復於95年5月25日再度詰問鑑定人乙○○，其詰稱：「（問在測量計算上，測量數值與估計數量，依測量而言，何者較為真實？）以儀器測量較為真實，較估計數量接近真實。（本件鑑定報告所繪之圖，斜面下面那條原地面線是如何取得？）原地面線是六十六年台灣省政府等高線測量所測得之原地面線高度。（本件鑑定報告所繪之圖，斜面上面那條線是如何取得？）該線是本件實測地面高度。（實測地面測量時間？）九十年七月三日至九月五日之間。（若要測量某個時間土方數量，假設第一次測量後，工程進行土方繼續堆積，過了一段時間，作第二次測量時，應該如何測量出第一次測量之土方量？）應回到第一次測量數值作測量，第二次數值經過沖刷及堆積所以第二次之數值一定不會正確。（若以第二次數值可否參考其他數值，以推得第一次測量時之土方數量？）很難，因為依卷附目前所顯示之其他數值，僅以斜距的數值要去推算，並不容易，且就算可估算也不太正確，就算硬要計算，也是概算，那個數值我無法認定。（可否計算斜坡七十二公尺所對應之高度為何？）不能，因為我沒有對應的角度所以無法計算。（依我計算，換算高度約為三一點五是否正確？）若以比例尺量，約為那個位置，但雖可這樣子量，但不是正確的，一般我們圖面上我們不建議用量的，我們都是用數值去計算，所以說這部分我也不敢確定，因為繪圖的時候也不敢說是百分之百正確。（你覺得依我計算出五一公尺高度的數值較準或是你所測量之數值較準？）以我實際測量較準。（你實際測量較準，還是法院請你依檢察官估算之數值計算較準？）應該是有實測數據較準，以測量而言，以第一次測量較準，但要排除沖刷、堆積等事由。（法院請你依檢察官估算之土方堆積高度五十一公尺計算，是否沒有意義？）是的。（計算值是否已扣除邊坡的土量？）是的，我們僅計算堆積的數量，我們會扣除原來的地貌高程。（若沖刷的話，邊坡角度是否會愈來愈大？）有可能。（若邊坡角度超過四十五度角，其上所堆積的土方是否可以維持穩定，不被沖刷？）要看堆積土方的土質，但不容易維持穩定。（堆土是否沒有超過攔砂壩時，大部分從上坡沖刷的土方都會堆積在攔砂壩前？）要看沖刷的土方是否有混合在泥水中，且攔砂壩有排水孔，可能會因此混合水流失，所以不知道會流失多少。（你所測量的數值，有無包含流失之數量？）沒有。（若攔砂壩離壩頂還有五公尺，是否大部分的土方都在攔砂壩裡？）是的，土方若還未到壩頂時，它會留在攔砂壩裡，但若有排水管或壩體已經壞掉時，就會流失，本件我們去測量，壩體己經部分壞掉了。（沉砂池功能為何？）防止沙石將攔砂壩沖毀，它攔沙的功能並不多。（青灰岩若經過雨水沖刷，其所流失的量，是否會超過留在攔砂壩土方一倍以上？）不會。（有無數值可計算？）無法計算，至多只會流失攔砂壩所攔下之土方數量的一半。（攔砂壩所攔下之土方數量以及所流失之數量，二者間之比例是否有考慮下雨期間、次數及雨量等等？）下雨次數及雨量會影響。（方才所述不會超過一半是依何方式認定？）我方才也是說不一定。（若雨量大到已經溢頂了，方才所述不會超過一半是否還會成立？）若以已經溢頂了就無法評估二者之間的比例。（是否知道你去測量時，與填土時間這段期間的下雨期間及次數？）不知道。（第二次土方數量計算表，與第一次計算，二者有何差別？）應該以第一次土方計算表為準，因為第二次是法院要求按照檢察官所估算之數值去計算的，並非實際所測量之數值。（自六十六年至你去測量的時間，這二十年期間，該地沖刷是否會影響等高線多少之計算？）若原地面且是裸露的地面又是泥岩，一年將近八公分，但若有植被或其他防護就會少於八公分，但很難去認定到底會影響多少。（若以現場的實際狀況你能否推估自六十六年到現今，等高線之影響有多少？）影響很大，我無法去推估。（現場相片內之邊坡有些植物是否屬於植被？）既然其上己經有填土了，那填土上面若有植物那不算是原來的植被。
（若以六十六年等高線圖為基準，則法院請你去測量的土方數是否會較實際土方數少？）理論上是這樣子，但實際上仍需可能客觀之因素，如鄰地積土也可能會沖刷過來。
（泥岩是否會怕雨水之沖刷？）會，泥岩最怕雨水之沖刷。（若檢察官實際去測量時間點到我們去測量的時間點是暴雨期，是否會影響實際測量？）填土部分不可能壓實，所以沖刷會比較嚴重，有可能大部分會流失到別的地方去，也可能會流到壩體，也要看壩體本身的狀況為何，若壩體已經毀損了，也可能再流到別的地方。（泥岩容不容易植被？）不容易，若超過三十度以上就不容易了。（第一次調查站測量點是十八點三，檢察官實際去測量時寬度是三十一公尺，而你當時去測量的土方量是否會比調查站時所測量時多？）理論上會比較多，但若壩體已經遭毀壞有可能整個填土的量都被沖刷掉了，在我去測量時，壩體己經毀損了，所以流失量究是多少我無法計算。（測量的線有段沒有土方，請你說明為何沒有土方堆積？）可能是該地方的地面不容易堆積土壤，但是不能說它沒有沖刷，實際上沖刷比較嚴重的話就無法堆積那些土方。」等語。
（）綜上可知：鑑定報告所依據之等高線圖，實際測量時間是【六十五年到六十八年】之間，而且地質是【泥岩會沖刷的很嚴重】，再者【專業儀器測量較估計數量為真實】（較調查局及檢察官估計數量），且若時間經過，仍應回到【最初時點】（指調查局前往測量之數據）為依據，再次測量（原審前往實際測量）之數值一定不會正確，且縱使參考其他數值，亦無法推得最初測量時之土方數量，檢察官以三角函數計算之山坡土方，高度為51公尺的數值並不準確，於90年7月3日至9月5日間鑑定人前往鑑定時，攔砂壩離壩頂雖然還未到壩頂，但壩體己經部分壞掉了，所以土方可能從壩體流失，土方不全然會留在攔砂壩裡，下雨次數及雨量會影響土方之流失量，尤其本件之泥岩最怕雨水之沖刷，本件鑑定人前往測量時，並未估算填土時間這段期間的下雨期間，況且本件所依歸之基準為六十六之等高線圖，然至測量約二十年期間，若原地面且是裸露的地面又是泥岩，一年土壤沖刷將近八公分，但若有植被或其他防護就會少於八公分，很難去認定到底會影響多少。以現場的實際狀況可知等高線之變化很大。亦即【前開數據或係因估算所得，並不準確；或係已罹案發當初時點久遠，恐因下雨次數及雨量會造成土方流失、亦或因測量之等高線圖變化，均會影響實際測量之數目，測量之數據亦不準確。故前開（二）至（九）各方所計算之土方數目均與實際傾倒之廢方土方數目不符】。
三、本件另一應查明之爭點即為契約之性質，究竟為上開工程是按實際承挖數量給付廢方工程款，抑或只需依合約詳細價目單中預估成分結算工程款，而不論實際數量與預估數量或實際成份與預估成份有否出入。本件合約因經過變更，茲分述如下：
（一）變更前：
⑴、本件原始合約之內容：
（Ａ）依合約第五條：合約金額：新台幣一億四千七百十一萬二千零八十六元整，如有增減，按照實際驗收數量結算。
（Ｂ）依上開合約附件，台灣省政府公路局第五處工程處，包商估價單、詳細價目單補充說明（一般範例）第4點挖方成份計算：按照合約詳細價目單中預估成份結算，施工時不論實際成份與預估成份有否出入，均不予重新調整。
⑵、另經證人即交通部公路局第五區養護工程考核 吳萬龍 於原審
95年6月25日詰稱：「（在合約第五條表示合約金額是按照實作數量去結算，是否如此？）是的。（再依照第一份回函第四點你是否表示承包廠需依實際開挖數量去呈報給監工人員，再去請款，是否如此？）是的，廠商部分是依斷面圖實際開挖數量去填寫數量。（若斷面圖應是十萬立方公尺，但實挖數量只有八萬立方公尺，此時，廠商請款是以何立方公尺來請款？）是依斷面圖的測量出來的數量為基礎計算即為十萬立方公尺，我們一般的算法就是這樣。（若驗收方法如你所述，為何合約中就土方挖運還要規定挖方一方多少錢，填方一方多少錢等去乘以數量而得工程總價？）因為我們在編預算是一定要有數量及單價等依據，才能算出要給付承包商多少錢。（若廠商挖土後，廢方隨意棄置，不依規定的指定地點棄置，是否仍依合約書給付廢方金額？）我不清楚，若契約有規定的話，就要按照契約規定運至廢棄地點，方能給付金額。（若依你所述估驗方法是照斷面圖及實際施工的距離，廠商去計算土方數量，為何就合約計數廢方土石是一八一五八四，有計到個位數，但就完工數量部分是一七九五００，累積完工數量00000000，為何廠商的請款數量是整數？）決算數量是依決算數量表，決算數量是依竣工的斷面圖的橫斷面積乘以二個斷面的距離；至於為何算出來是整數，可能是為了計算方便，承包商自己用到整數，不計算個位數，以利請款。（若如此，工程竣工決算是否與實際完工數量不相符？）可能這次的少算數量，再算到下一次計算的數量，如此，最後的結果，就會與決算的數量相符。（監工填寫監工日報表及工程進度表是如何去核算廠商呈報的施工日報表所計載開挖數量之土方數？）我不清楚本件監工的範圍及內容，但一般而言，監工是去現場看，但不是實際去測量，因為數量太多無法測量，至於監工要填寫日報表，我們是依據契約的規定。另監工是否要至現場看這部分，我不清楚。（廢方部分若還有垃圾及樹木等等東西，有無要求廠商將上開東西先處理好，再棄置到指定的地點？）若有樹木或樹枝等東西不能用於填方，均要運棄到指定的棄土場，至於承包廠要如何處理，契約並無規定。（以前施工的監工，就挖方及填方部分如何去審核？）以設計圖去審核，因為無法實際去判斷，所以均以設計審核。（施工日誌紀錄卡是否監工需填寫？）是的，這是監工必需填寫的。（其實益為何？）依規定要填寫的，以便往上呈報核章，以便控管進度及執行狀況。」等語。足證：廠商部分是依【斷面圖】開挖數量去填寫數量，而非【實挖數量】，至於合約中規定挖方單價、填方單價是為編列預算考量監工的工作是【去現場看】，但【不是實際去測量】，因為數量太多無法測量，至於監工要填寫日報表，我們是依據契約的規定。監工只能以【設計圖】去審核，因為【無法實際】去判斷，施工日誌紀錄卡是監工依規定需填寫，目的是往上呈報核章，以便【控管進度及執行狀況】。
⑶、再佐之證人即該工務段之段長 李登興 於原審95年6月25日詰
稱：「（填載監工日報表作何用？）核對每日承包商呈上之施工日報表與實際施工數量是否相符（監工人員是否有實際去計算土方數量？）實際計算很難，但計算方法很多，要看用何方法去計算。（本件依斷面圖去計算，一般工程是否屬常態？）是的。（為何會依斷面圖去計算，有無規定？）因為較公正，因為斷面圖是用電腦去跑的，且地面線的高程有實際去測量，所以設計線只要劃上去，就可實際算出數量，因此較為客觀。（採取此方式，是否就表示不計較載了多少廢方及填方等等？）這個部分事前就有丈量了，數量已經注定（監工計算每日廢土數量是以何方式計算？）填方以測量的方式，廢方部分是先至棄土場測量原始高程，比如說若該凹洞先測量是一萬立方公尺，之後再計算回填土方是多少，就可知道廢土傾倒有無按契約回填，或將廢土轉作他用，監工應該就廢土有無轉移作他用加以監督。（挖方數量是在設計圖早已測量好，是否如此？）是。（填方數量是在設計圖早已測量好，是否如此？）是的。（挖方減填方是否等於廢方？）是的，公式是這樣子算。（廢方是否會在設計圖上表現出來？）有的有標示上去，但本件有無標示上去我不知道，因為我沒有看到設計圖。（本件情況？）自本件設計圖上觀之，是直接用土方計算表來計算好之後，挖方與填方的總合相減，並沒有直接標示上去。（施工日報表廢方是否要實際去丈量運棄的數量多少？）不可能實際丈量，因為一個人無法去作這件事。（廢方是指何種土質？）剩餘之土方。（廢方有無市值？）廢方可以回填土地，但要看情況，有時要送給他人，他人也不要。（填方土質是否比廢方土質較好？）我們會先選較好土方來作填方先回填回去，填剩不要的部分才作稱為廢方。」等語。益證：監工人員【實際很難】去計算土方數量多寡。【依斷面圖去計算，是屬於一般工程之常態】，因為斷面圖是用電腦去跑的，且地面線的高程有實際去測量，所以設計線只要劃上去，就可實際算出數量，因此較為客觀。本件挖方、填方數量是在設計圖早已測量好，由挖方減填方即等於廢方，施工日報表中廢方數目【不可能】實際去丈量。
⑷、原審另就「如有增減」乙詞函詢交通部公路總局第五區養護
工程處，該處函覆：有關本處與龍益營造有限公司訂立之契約內容，其中「如有增減，按照實際驗收數量結算」之原意說明如下：「如有增減」係指施工期間如遇陳情案件、與其他機關會勘等因素需修正設計圖、變更施工範圍等，致造成契約數量增減，惟需辦妥變更設計並陳報上級核准在案，此有該處94年6月29日五工工字第0940011158號函文附卷足參。
綜上⑴、⑵、⑶、⑷足證倘合約未為變更時，台灣省交通處公路局第五區工程處應給付合約金額一億四千七百十一萬二千零八十六元且不論挖方實際成份與合約預估成份有否出入，均不予重新調整，應屬總額計價。
（二）嗣因故合約變更，其原總額計價之性質是否更異：
⑴、變更原因：
Ⅰ、增設半重力式擋土牆部分，主體工程(182線26K+000～28K+
666.7段）拓寬改善工程於87年9月1日開工，施工期間因龍崎鄉牛埔村境內往烏山頭產業道路沿線上、下邊坡地質不穩而崩坍，造成林甲乙、 林金墜 等人之屋宅崩裂，楊清日祖墳崩毀，經會同台南縣政府 張國淵 先生、鄉代會陳主席、龍崎鄉公所郭課長、星璋工程顧問公司負責人等眾人實地履勘結果，決定自28K+060～28K+120、28K+280～28K+470兩個地段，增設半重力式擋土牆，以維鄉民生命、財產安全。
Ⅱ、各增設BOX（箱涵）乙座，另於28K+l92.5處之原設計箱涵予以加大斷面，原有縣道182線公路兩側榛莽叢生，日久以來，屢受豪雨侵襲而數度局部改線、顧問公司辦理初步設計探勘時，因雜草覆蓋無法全盤進入狀況，開工後為因應實際排水需求並會同鄉公所人員及顧問公司技師至現場會勘後，乃於樁號27K+385、27K+965兩處各增設B○X(箱涵)乙座，另於28K+l92.5處之原設計箱涵予以加大斷面原1.2Mxl.ZM改為2.OMxZ.OM)。
Ⅲ、中央分隔島缺口位置，台南縣道安會報建議「182線南屏公路拓寬應考量施設中央分隔島」經數度會勘後，始決定缺口位置。
Ⅳ、87年9月、10月、12月等月份林金墜、 蘇秋男 、 謝兩得 、 郭允國 、楊清日、 郭梧桐 及龍崎鄉公所相繼陳情農路、溝蓋、造林地便道等事宜。
Ⅴ、基於一項多種原因必需增加工程數量故陳報變更設計(88年12月31日五工化字第8807985號函陳報公路局第五區養護工程處)預算割詳附件)，機械挖土方數量242525立方公尺，已不同於合約數量240165立方公尺。
Ⅵ、工程於89年2月2日完工竣事，經實地丈量橫斷面圖，結構物長度再繪製竣工圖、營繕工程結算書，並得下列數量工程數量計算表之土方數量表第二十頁所載累計挖土方數量00000000立方公尺，箱涵工程之累計挖土數量239060立方公尺，此二數量之所以不同於第一次變更設計數量，係因實際施工時需考慮現地實際開挖後之地質、地形所作之調整，故挖土方總數量238597立方公尺。
Ⅶ、此有交通部公路總局第五區養護工程處95年4月10日五工工字第0950006064號函覆本院之函文、及交通部交通處公路局第五區工處第一次變更設計預算書、交通部交通處公路局第五區工程處變更預算明細、交通部公路局營繕工程結算書、工程數量計算表、公路局第五區工程處新化工務段稿紙、交通部交通處公路局第五區工程處88年8月10日（88）五工工字第8816903號函文、交通部交通處公路局第五區工程處88年8月17日（88）五工工字第8817816號函文、交通部交通處公路局第五區工程處88年9月2日（88）五工工字第8819051號函文、交通部交通處公路局第五區工程處89年1月17日（89）五工工字第8900014號函文、交通部公路局88年8月10日
(88）路養道字第88292233號函文、交通部公路局88年8月25日（88）路養道字第8834383號函文、交通部公路局88年9月23日（88）路養道字第8839616號函文、交通部交通處公路局第五區工程處新化工務段88年6月29日（88）五工化字第8803609號函文、交通部交通處公路局第五區工程處新化工務段88年7月6日（88）五工化字第8803777號函文、台灣省公路局第五區工程處新化工務段函覆蘇秋男、郭梧桐、林金墬、郭允國、楊清日、謝兩得公文等附卷足參。
⑵、證人即交通部公路局第五區養護工程考核吳萬龍於原審95年
6月25日詰稱：「（第四標22K+920至26K+000段土方挖方原設計是多少？）第四標22K+920至26K+000段挖方是二六五六八五立方公尺。（工程進行中有無變更設計？）有辦理一次的變更設計，我們只有報總額的，沒有單獨挖方的數據，自結算中也無法看出變更之數量。（第五標26K+000至28K+666段該標段之挖方原設計是多少？）第五標挖方是二四○一六五立方公尺。（第五標工程進行有無變更設計？）有辦理一次的變更設計，我們只有報總額的，沒有單獨挖方的數據，自結算中也無法看出變更之數量（方才表示是依契約預估數量給付工程款，為何本件契約預估數量是一八一五八四立方公尺，但契約決算量卻是一八四八九四立方公尺？）因為有辦理第一次變更設計。（你於該函第三點表示本工程是以實作數量去驗收，所以不能稱為總額計算，是否如此？）因為這件案子有變更設計，所以就以變更設計後的數量作為結算的基礎去計算。（變更設計是否變更設計完後有新的竣工圖及斷面圖？）變更設計後就會有新的變更設計圖，承包商就是依據新的變更設計圖施工，竣工時有按照新的變更設計圖決算。（變更設計後，是否每次數量部分還是依每日施作長度去計算？）是的，施工數量是依變更設計圖的斷面圖去填寫的。（本件有無實際數量之問題？）沒有。（契約中有寫到如變更設計就以實際驗收為主，所謂實際驗收其意思為何？）實際驗收即指驗收人員按照竣工圖到現場實際丈量，現場丈量施工面積與竣工圖有無相符。（所謂實際驗收是否指實際去丈量土方數量？）沒有，因為之後土方可能為轉作他用，所以不可能實際去丈量。」等語，可證：本件【沒有】實際數量之問題，契約中有寫到如變更設計就以實際驗收為主，所謂實際驗收仍是指驗收人員按照【竣工圖】到現場實際丈量，現場丈量施工面積與竣工圖有無相符。所謂實際驗收【不是】指實際去丈量土方數量，因為之後土方可能為轉作他用，所以【不可能】實際去丈量。
⑶、原審再就「實際驗收」乙詞函詢交通部公路總局第五區養護
工程處，該處函覆：有關本處如何實行「實際驗收」（即如何計算承包商挖出之土方？及嗣後回填或廢棄土方之數量？）乙節，本工程開工前承商已完成收方測量核算無誤，故挖出之土方、回填及廢棄土方之數量計算均以橫斷面圖做為計算標準，每一橫斷面圖（樁號23Ｋ＋120、23Ｋ＋240等）均有標示挖方、回填土等之面積（亦即Ｍ3/Ｍ＝Ｍ2），其單位為平方公尺，需以兩斷面之面積平均再乘以距離（如23Ｋ＋140與23Ｋ＋120之距離為20公尺），方得出其數量，單位為立方公尺（Ｍ3）。至於「包商詳細價目單」所載之挖方數量、回填方等數量，均是以前開所列計算方式將橫斷面圖所列各樁號、面積、距離填入土石方計算表後所得統計數量、其挖方數量係包含路基、路面、箱涵橋樑引道等挖方之總和，填方數量係路基、路面、箱涵及橋樑引道等填方數量之總和，至廢方數量，則是由挖方數量減去填方數量而得。若施工範圍未變更時，即依前開數量計算而不再調整（包含成份及數量），此有該處93年12月9日五工工字第0930024080號、94年6月29日五工工字第0940011158號函文附卷足參。
⑷、亦即本件合約雖因上開原因變更，然所謂實際驗收，是指驗
收人員按照竣工圖到現場實際丈量相符與否，亦非實際去丈量廢方土方總數。且若施工範圍變更就會有新的變更設計圖，承包商就是依據新的變更設計圖施工，竣工時有按照新的變更設計圖決算，似並未變更總額計價之性質。
四、本件公訴人所估算之土方數目與實際傾倒之廢方土方數目不符，且本院所調查之廢棄土方數目亦經鑑定人詰稱恐因下雨次數及雨量會造成土方流失、亦或因測量之等高線圖變化，均會影響實際測量之數目，測量之數據亦不準確，既本件廢棄土方數目多寡無法認定，即不得據此認定被告丙○○有於估驗單上為不實之記載，進而圖利包商被告甲○○，亦無法據此認定被告甲○○有於施工日報表為不實之記載，進而涉犯業務侵占罪嫌。
陸、本件被告丙○○、甲○○經查並無任何積極證據足資證明其有公訴人所指之犯行，自難僅以公訴人計算廢方不足合約書所載之土方數目，遽認被告二人成立前開犯行，綜上所述，本件尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，而有合理之懷疑存在，致無從為被告二人共同涉有上開犯行之確信，且本院依調查所得之證據，亦查無其他積極證據足資證明被告丙○○、甲○○犯罪。因而原審以不能證明被告丙○○、甲○○犯罪，諭知被告等均無罪，核無不合。檢察官上訴意旨認本案並非「總額計算」，確有棄土流向不明，卻仍虛報棄土數量，用以詐領運棄費用之情事，及應將本案送請測量技師公會鑑定，以查明本案現地究竟有無被告等所述水土流失或地形地貌巨幅改變之情形，與其改變幅度如何，而指摘原判決採證不當云云，惟查本案是否採「總額計算」，已詳敍理由如上，又本案係自八十七年九月間起開始施工，迄今已有八年餘，已難再為實際之鑑定，況縱能鑑定本案水土並無流失或地形地貌並無巨幅改變，但檢察官迄今未能舉證證明本案所謂用以詐領運棄費用之棄土流向及數量以供本院審酌，是本院認無再送技師公會鑑定之必要，依上所述，本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國96年2月14日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典以上正本證明與原本無異。
被告甲○○部分不得上訴。
檢察官對被告丙○○部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官呂嘉文中華民國96年2月14日