裁判字號：臺灣高雄地方法院92年訴字第1297號刑事判決
裁判日期：民國93年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十二年度訴字第一二九七號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人林樹根律師
邱麗妃律師 莊雯琇 律師右被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第六七六五號），本院判決如左：
主文戊○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月；又連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑貳年。扣案如附表一、二所示之物沒收銷燬之。
其餘被訴販賣第一級毒品及第二級毒品部分無罪。
事實
一、戊○○前於民國八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑三月，於八十六年八月二十一日，易科罰金執行完畢。戊○○與乙○○係男女朋友關係，詎戊○○竟分別基於轉讓第一級、第二級毒品之概括犯意，自八十八年間起至九十一年七月二十二日止，連續多次在高雄市○鎮區○○街○○號、高雄市○○區○○○路○○○巷○○號五樓之一等住處，分別提供數量不詳之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予乙○○，迄至九十一年七月二十二日晚上十一時五十分許，戊○○在高雄市○○區○○街○○○號十樓電梯口為警查獲，並扣得如附表一所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，戊○○再帶同警員，前往高雄市○○區○○○路○○○巷○○號五樓之一住處查獲乙○○，並扣得如附表二所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，始查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、轉讓第一級、第二級毒品有罪部分：
一、訊據被告戊○○矢口否認有何轉讓毒品之犯行，並辯稱：伊與乙○○共同幫伊母親工作，伊母親會給伊薪水，在伊住處查獲之毒品是伊與乙○○共同出資購買云云。
二、經查：
（一）右揭事實，業據乙○○於警詢中供稱：伊與戊○○同居三年多等語（見九十一年七月二十三日警詢筆錄）；又於九十一年八月八日偵訊中供承：「（問：妳吸食毒品來源？妳從開始與戊○○在一起，妳所吸食之安非他命及海洛因都是他給妳，但是都沒有跟妳收錢？）沒有、沒有。（檢察官重複敘述：她說『我的安非他命及海洛因都是戊○○給我的，他不會跟我收錢。』）（問：戊○○何時開始給妳毒品？）認識的時候。（問：就是三年多前？）對。（問：從那時候開始就兩種都有吸食？）偶爾、偶爾吸。（問：哪一種比較多？）安非他命比較多，海洛因比較少，直到今年海洛因吸得比較多。」等語一節，亦經本院勘驗屬實，並製有勘驗筆錄在卷可稽（見本院九十三年四月六日準備程序暨勘驗筆錄）。又被告亦自承：乙○○是伊女友，已經認識三、四年，她有施用海洛因及安非他命等語（見九十一年七月二十三日警詢筆錄、九十一年七月二十三日、八月六日偵訊筆錄）。另證人乙○○自八十八年間，有施用毒品海洛因及安非他命之行為，經裁定送觀察、勒戒、強制戒治，並經判刑確定等情，亦經證人乙○○於前揭偵訊筆錄及本院訊問時結證屬實（見本院九十二年七月二十四日訊問筆錄）。復有附表一、二所示之物可稽，且附表一、二所示之物品，經送鑑定結果，分別係第一級、第二級毒品，有法務部調查局鑑定通知書（調科壹字第二二００一三九九五號）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告各一紙在卷可稽。
（二）被告固辯稱上情。另乙○○於本院訊問時雖改稱：戊○○不會提供毒品給伊施用，若伊錢不夠，就會找戊○○合資向 曾信龍 購買，伊於偵訊中並未陳述偵訊筆錄記載之內容云云。然被告確有提供海洛因及安非他命毒品予證人乙○○施用一節，已論敘如前。又證人乙○○於偵訊中業已結證稱：伊沒有和戊○○一起去買過毒品等語（見九十一年八月八日偵訊筆錄）。另觀之前揭本院勘驗證人乙○○於九十一年八月八日之偵訊筆錄結果，證人乙○○於該次偵訊時，確有證述被告提供毒品予伊施用，已如前述，是證人乙○○事後於本院訊問時，翻異前詞，無非係迴護被告之詞，不足採信。本案事證明確，被告前揭轉讓毒品海洛因、安非他命之犯行，洵堪認定。
三、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第八條第一項、第二項之轉讓第一級毒品罪、轉讓第二級毒品罪。被告行為後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正，並自九十三年一月九日起施行生效。新舊法關於第八條一項、第二項之構成要件及刑度雖均未修正，然新法第八條第六項增訂轉讓毒品達一定數量者，加重其刑之規定，是比較新舊法之規定，以舊法之規定有利於被告（最高法院二十四年第二次總會決議參照），依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正前之毒品危害防制條例第八條第一項、第二項之規定。被告持有海洛因、安非他命之行為，應各為轉讓行為所吸收，均不另論罪。被告先後分別多次轉讓第一級毒品海洛因及第二級安非他命予證人乙○○之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同顯均係基於概括犯意為之，均為連續犯，均應論以一罪，並均加重其刑。被告所犯二罪間，犯意個別，行為互異，應分論併罰。另被告前於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑三月，於八十六年八月二十一日，易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，均應依法加重其刑，並與前揭連續犯之加重事由遞加之。爰審酌被告無視於毒品對於社會造成危害，仍多次轉讓第一級毒品、第二級毒品予證人乙○○，且犯後矯飾卸責等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑。另扣案如附表一、二所示之毒品（不含送驗所耗部分），應依修正前之毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
貳、販賣第一級、第二級毒品無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告戊○○基於概括犯意，化名「成仔」，連續以行動電話0000000000號為聯絡工具，以每半錢（約一點八公克）新臺幣（下同）五千元之價格，販售第一級毒品海洛因，另以每十八公克約一萬三千元之價格販賣第二級毒品安非他命予甲○○。甲○○於九十一年七月二十二日晚上八時三十五分許，以0000000000行動電話撥打被告之0000000000號行動電話，表示要向其購買毒品海洛因（雙方約定代號為「鹹仔」）與安非他命（雙方約定代號為「糖果」），約定於同日晚上九時許，在高雄市○○路及大昌路口之「萬教火鍋店」處交易。甲○○原本預定要購買海洛因四千五百元、安非他命二萬六、七千元左右，但因當時甲○○錢不夠，且被告攜來交易之安非他命數量亦不足，是該次交易時，被告僅販賣價值四千五百元之海洛因及一萬三千元左右之安非他命給甲○○。嗣甲○○向被告購買海洛因、安非他命後，於同日晚上十時許，在高雄市○○區○○街○○○號前道路上，因形跡可疑，為警查獲，並當場扣得海洛因一小包（毛重一‧八公克）、安非他命二小包（毛重共一‧六公克），另為警在甲○○位於高雄市○○區○○街○○○號十樓之一住處，又查獲安非他命二包（毛重分別為二十三點一、零點五公克，共計毛重二十三‧六公克）。甲○○因而供出毒品來源，並以安非他命（糖果）數量不足為理由，於同日晚上十時二十五分至十一時五十分間，再度以0000000000行動電話撥打被告之0000000000號行動電話聯絡被告，並向被告表示「糖果送過來」，欲再購買前次未購足之安非他命，並要被告攜帶毒品前來高雄市○○區○○街○○○號十樓之一甲○○住處交易，於同日晚上十一時五十分許，被告果攜帶毒品到達甲○○上開住處，當被告乘坐電梯至十樓時，為警當場查獲而未遂，並在其身上扣得第一級毒品海洛因一小包（一點八公克）、安非他命一包（二十三點八公克），又經警前往被告位在高雄市○○區○○○路○○○巷○○號五樓住所，再扣得海洛因四小包（毛重二十五公克）、安非他命十四包（毛重一二二點三公克）、大麻一小包（毛重零點三公克）、毒品吸食器一支、玻璃吸管五支、杓子一支、塑膠鏟子一支、行動電話一支、電子磅秤一具、塑膠分裝袋七十只，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、同條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院著有四十年臺上字第八六號判例可資參照。另按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪事實，不能遽為有罪之認定（最高法院三十年上字第一八三一號判例意旨參照）。復按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判決參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯前揭販賣第一級、第二級毒品之犯行，無非係以：（一）證人甲○○於警詢及偵訊中之證詞；（二）九十一年七月二十二日晚上八時三十五分許及同日晚上九時三十分至十一時五十五分許間，甲○○所使用之0000000000行動電話與被告之0000000000號行動電話聯絡有多通電話通聯，並提出通聯紀錄一份為證；（三）依證人乙○○證稱：「扣案之毒品是我們跟曾信龍拿的，有一些是我們的，有一些是曾信龍的」等語，且被告亦自承：曾信龍要乙○○去賣毒品，但是乙○○不敢，所以毒品放在家裡等語，足見查獲之毒品均係被告所有供販賣之用，並非甲○○所寄放；（四）經警查獲甲○○持有及在其住處扣得之毒品數量，並不亞於被告攜來交易之毒品數量，足見被告辯稱：因甲○○恐遭查獲，始將毒品交伊保管云云，顯不可採。（五）被告販賣毒品予甲○○之價格，業據甲○○於警詢及偵訊中證述明確，且毒品價格高昂，是被告顯不可能無償提供毒品予甲○○；（六）另有查扣電子磅秤及分裝袋多只，且依特定重量分裝，益見查扣之毒品，顯係供販賣所用，為其論據。
四、訊據被告堅詞否認有何販賣毒品之犯行，並辯稱：伊沒有販賣毒品給甲○○，查扣之電子磅秤是供作伊購買毒品時，秤重是否足量使用，分裝袋是伊要分裝自己施用之毒品，在伊住處查扣之海洛因、安非他命是伊要施用的等語。另辯護人並以：證人甲○○於警詢中之證述屬審判外之陳述，並無證據能力，又證人甲○○前後證述歧異，不足憑為被告販賣毒品犯行之證據等情，為被告辯護。
五、經查：
（一）證據能力部分：按被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，新修正刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文，考諸上開規定之立法意旨，係在排除傳聞證據，落實直接審理主義、言詞審理主義，及確保當事人之反對詰問權。又被告以外之人於司法警察官、司法警察調查中之陳述，性質上固屬傳聞證據，惟依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之一之規定，司法警察官、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作之筆錄毫無例外全無證據能力，當有悖於刑事訴訟實體真實發見之訴訟目的，是為補救上開採納傳聞法則，造成之不合理情形，另增訂刑事訴訟法第一百五十九條之二：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，即符合前開法律規定之條件者，仍承認上開陳述之證據適格。查證人甲○○對其有陳述警詢筆錄記載之內容一節，業據其於本院訊問時結證無訛（見本院九十二年七月二十四日訊問筆錄），故其於警詢中之陳述，應具有證據能力，合先敘明。
（二）公訴人雖以證人甲○○於警詢、偵訊中之證詞，據以證明被告有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，然證人甲○○於警詢、偵訊及本院訊問中之證詞前後歧異，茲臚列說明如下：
１、證人甲○○於警詢中固先證稱：於九十一年七月二十二日晚上十時許，經警在伊身上及位在高雄市○○區○○街○○○號十樓之一住處查獲之毒品海洛因及安非他命都是伊向一位綽號「成仔」之男子購買的，是供作伊自己施用，該綽號「成仔」之男子就是戊○○，伊於九十一年七月二十二日晚上九時許，在伊住處樓下之巨蛋超商前馬路上，以一萬七千五百元之價格，向戊○○購買毒品
，海洛因是四千五百元，安非他命是一萬三千元，伊是以戊○○所留之0000000000號電話與戊○○聯絡購買毒品之地點，伊有施用毒品安非他命云云，然隨即又改稱：（你施用毒品是安非他命，為何警方查獲時，你持有毒品海洛因？）海洛因是戊○○叫伊轉交給別人的，戊○○還沒有告訴伊交給何人云云（均見九十一年七月二十三日警詢筆錄），足見證人甲○○就其持有海洛因之用途及所持有之海洛因是否向被告購買，前後證詞歧異。
２、證人甲○○於九十一年七月二十三日偵訊時旋又改稱：毒品是戊○○的，他託伊賣給別人，伊沒有向戊○○購買毒品云云；再於本院羈押訊問時供稱：毒品是戊○○在伊被警方查獲半小時前，打電話要伊去他那邊拿毒品，再交給別人，至於要交給誰，他會再與伊聯絡，海洛因一包、安非他命二包，要伊向對方收取一萬七千元，戊○○打電話給伊，伊再拿到住處樓下超商與對方交易，但伊到樓下超商，未遇見對方，即為警查獲云云（見九十一年七月二十三日偵訊筆錄、同日本院訊問筆錄），顯與上開警詢中之證詞相歧。
３、甲○○於九十一年八月七日偵訊時雖供稱：（問：九十一年七月二十二日戊○○帶毒品去你住處做什麼？）當時是伊打戊○○的電話，因伊在七月二十二日晚上九、十時，在住處樓下被警察抓到，當時伊身上有毒品，警察問伊毒品來源，伊說是向朋友「成仔」，伊在電話中要他將代號「糖果」之安非他命送過來，並沒有說要買海洛因，伊共向戊○○買過二次毒品，第一次是九十一年七月二十二日晚上八時許，約在九如路與大昌路口之萬教火鍋店，第二次就是被警察抓到這一次云云。然與前揭證詞有異，顯有嚴重瑕疵，自難據此遽為不利被告之認定。
４、證人甲○○於本院訊問時再結證改稱：毒品海洛因及安非他命都是伊向一位「惠啊」的女子購買，伊被查獲後，警察要伊說出毒品來源，伊打電話給「惠啊」，但無法聯絡，伊想到有東西放在戊○○那裡，就聯絡戊○○將毒品拿過來云云（見本院九十二年七月二十四日訊問筆錄），亦與上開證詞齟齬。
５、綜上，證人甲○○之警詢筆錄內容雖具有證據能力，惟其證述之內容有如前述之重大瑕疵，是就待證事實而言，其證明力不足，故尚難據以認定被告有販賣毒品之犯行。
（三）又0000000000號、0000000000號行動電話分別係被告及證人甲○○所使用，而該二支行動電話於九十一年七月二十二日晚間，確有多次通聯等情，固為被告及證人甲○○所是認，並有通聯紀錄一份附卷可稽，惟尚難據此即推認被告有販賣毒品予證人甲○○之行為。
（四）被告於九十一年七月二十二日晚上十一時許，在高雄市○○區○○街○○○號十樓電梯前，持有附表一所示之海洛因及安非他命，而為警查獲，隨即又帶同警員前往高雄市○○區○○○路○○○巷○○號五樓之一住處，並起獲如附表二所示之海洛因及安非他命等事實，固據被告於本院審訊中坦承明確，並有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告、法務部調查局調科壹字第二二００一三九九五號鑑定通知書各一紙及前揭扣案之物品可稽。惟被告自八十六年迄至九十一年間，五次經查獲施用毒品，並經裁定送觀察、勒戒、強制戒治及經判刑確定，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可憑，足見被告長期染有施用毒品海洛因及安非他命之惡習，是縱查獲被告持有毒品，尚難逕認被告有販賣毒品之犯行。
（五）本案雖有扣案之分裝袋多只及電子磅秤，惟夾鏈袋乃十分容易取得之物品，價格亦甚為低廉，通常在市面上買得之夾鏈袋包裝，亦多為內含相當數量之一大包，而非僅有一、二個，而有施用毒品習慣之人，將毒品分裝於夾鏈袋內，以便外出時攜帶而供方便施用之情，亦所在多有，況夾鏈袋之用途不一，均未必為售賣毒品所不可或缺之物。另扣案之電子磅秤雖亦可供秤量物品之重量使用，然並非獨供秤分毒品重量所用之物，且施用毒品成習之人，為免向他人買受之毒品斤兩有誤或為免超量施用，而利用電子磅秤確認毒品之重量，此難謂與常理相違，是縱認被告曾有使用電子磅秤作為確認毒品重量之工具，惟自難僅從現場扣得電子磅秤及相當數量之夾鏈袋，即可推定被告具有販賣毒品之犯行。
（六）況被告於本院羈押訊問時辯稱：查獲當時，伊將甲○○所寄放之安非他命二包及海洛因一包拿去還甲○○，該毒品是被查獲前幾天，甲○○在他住處樓下拿給伊，並說放幾天就會取回等情，核雖與證人甲○○經本院隔離訊問證稱：伊於九十一年七月二十二日晚上七時許，將一包安非他命寄放戊○○，並表示伊回女友住處拿換洗衣物後，即會回萬教火鍋店拿回所寄放之毒品，後來伊被警察查獲後，伊打電話叫戊○○將東西拿過來，伊只有寄放安非他命在戊○○住處等語（均見本院九十二年七月二十四日訊問筆錄），兩者供詞並不盡然相符，然此亦僅能證明被告對其持有毒品之原因交待不清，尚難憑此之消極證據，作為認定被告販賣第一級、第二級毒品之依據。
（七）證人即查獲警員丁○○於本院訊問時雖結證稱：九十一年七月二十二日查獲甲○○持有毒品，甲○○表示毒品是向「阿成」購買，並打電話給「阿成」，表示剛才送來的毒品純度不好，人家不要，並要「阿成」拿東西過來將先前的換回去，後來戊○○就過來等語（見本院九十二年六月二十六日訊問筆錄），然核與證人甲○○於偵訊中結證稱：（問：你自己是否曾經寄放毒品在戊○○那裡？）不是寄放，是第一次買安非他命一兩三十七點五公克，他不夠給伊，伊自己錢也還欠他一萬多元，所以伊第二次是跟他講糖果（指安非他命）不夠，叫他送過來等語（見九十一年八月七日偵訊筆錄），兩人所證述要求被告將毒品攜至甲○○住處之源由，亦不相符，故其二人之證詞，亦難據為不利被告之認定。
（八）綜前所述，在無其他積極明確之事證之下，尚難遽以推測被告具有販賣海洛因、安非他命之犯行。此外，本院復查無其他證據足認被告有販賣毒品之行為，揆諸前開判例意旨及法條說明，就公訴人所指被告販賣毒品部分，應屬犯罪不能證明，對此部分，自應另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，修正前毒品危害防制條例第八條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年五月二十一日
臺灣高雄地方法院刑事第五庭
審判長法官李政庭
法官何秀燕法官蘇雅慧右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官林誠桂中華民國九十三年五月二十一日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第八條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
附表一：
編號一、海洛因壹包（送驗前毛重壹點捌公克，送驗耗盡部分，不予宣告沒收）。
編號二、安非他命壹包（送驗前毛重貳拾參點捌公克，送驗耗盡部分，不予宣告沒收）。
附表二：
一、海洛因肆包（送驗前毛重分別為貳拾壹點伍公克、貳點伍公克、零點玖公克、零點壹公克，送驗耗盡部分，不予宣告沒收）。
二、安非他命拾參包（送驗前毛重分別為拾玖公克、參拾柒點陸公克、伍點壹公克、參點捌公克、參點捌公克、參點捌公克、參點捌公克、參點捌公克、參點捌公克、參點捌公克、參點捌公克、參公克、參點肆公克，送驗耗盡部分，不予宣告沒收）。