裁判字號：最高法院94年台上字第240號刑事判決
裁判日期：民國94年01月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第二四０號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在台灣嘉義監獄執行，現借提押在台灣高雄監獄）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年十一月九日第二審判決（九十三年度上訴字第五九０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第六七六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以被告甲○○與 張傳孟 係男女朋友關係，甲○○分別基於轉讓海洛因、安非他命之概括犯意，自民國八十八年間起至九十一年七月二十二日止，連續多次在高雄市○鎮區○○街○○號、高雄市○○區○○○路○○○巷○○號五樓之一等處，分別提供數量不詳之第一級毒品海洛因（前後總重量超過五公克）、第二級毒品安非他命（前後總重量超過十公克）予張傳孟施用等情，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論處被告連續轉讓第一級毒品累犯，處有期徒刑壹年陸月，又連續轉讓第二級毒品累犯，處有期徒刑捌月；另以公訴意旨略稱：被告於九十一年七月二十二日晚上八時三十分許，與 史豫慈 商議以每半錢五千元（新台幣，下同）之價格販售海洛因，以每十八公克約一萬三千元之價格販賣安非他命，約定於同日晚九時許，在高雄市○○路及大昌路口之萬教火鍋店處交易，史豫慈原本預定要購買海洛因四千五百元、安非他命二萬六、七千元，但因當時史豫慈錢不夠，且被告攜來交易之安非他命數量亦不足，是該次交易時，被告僅販賣價值四千五百元之海洛因及一萬三千元左右之安非他命給史豫慈，史豫慈購買後，於同日晚十時許，在高雄市○○區○○街○○○號前道路上為警查獲，並當場扣得海洛因一小包及安非他命二小包，又在其高雄市○○區○○街○○○號十樓之一住處查扣安非他命二包；史豫慈供出係向被告購買，並配合警方以安非他命數量不足為由，再度聯絡被告欲購買上次未購足之安非他命，並要被告前來史豫慈住處交易，被告於同晚十一時五十分許，在史豫慈住處為警查獲而未遂，並在其身上扣得海洛因及安非他命各一包，又經警前往被告住所再扣得海洛因四小包、安非他命十四包等物；因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條第二項之販賣第二級毒品罪；經審理結果，認被告此部分之犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告此部分無罪之判決，駁回檢察官在第二審上訴。
惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄說明所憑之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決於事實欄認定：被告提供數量不詳前後總重量超過五公克之第一級毒品海洛因及前後總重量超過十公克之第二級毒品安非他命予張傳孟施用（原判決正本第二頁）；原判決雖於理由欄說明：「被告自承八十九年至查獲止，平均三天買一次，每次約買零點五、六公克，或不到一公克，予張傳孟分食（見本院卷第八一頁）。所轉讓之淨重顯逾上開加重其刑之標準（即第一級毒品淨重五公克以上，第二級毒品淨重十公克以上）」；然被告若每三天一次購入毒品，每次０．五或０．六公克，或不到一公克，購入後與張傳孟分食，何以得據以認定被告轉讓予張傳孟之第一級毒品及第二級毒品數量分別超過五公克及十公克？原判決未說明論斷之理由，有理由不備之違法。㈡按刑法第三十八條第二項規定：違禁物不問屬於犯人與否，沒收之；毒品危害防制條例第十八條前段規定：查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之科刑判決或免刑判決時，案內之違禁物或查獲之毒品，不問檢察官有無聲請宣告沒收，依主刑與從刑不可分之原則，法院即應依法宣告沒收，惟該從刑既係附隨於主刑，若本案扣押之違禁物或查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，該扣押之違禁物或查獲之毒品即不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；若扣押之違禁物或查獲之毒品，與被告被訴之他案非全然無關，而被告被訴他案部分經法院判決無罪，檢察官於起訴書中並未請求宣告沒收，法院固不得就未受請求之事項逕予宣告沒收，應由檢察官另依刑法第四十條但書規定聲請法院為單獨宣告沒收之裁定，若檢察官已於起訴書中請求宣告沒收，基於無主刑即無從刑之原則，法院無從於諭知被告無罪之判決書上宣告沒收，法院應另行製作裁定書，為單獨宣告沒收。復按刑事訴訟法之「案件」，係以刑罰權為其內容，案件是否同一，應以其在訴訟上為審判對象之具體的刑罰權是否單一為斷，即在實體法上為一個刑罰權，在訴訟法上為一個審判客體；單一被告之單一犯罪事實，為一案件，單一被告之數犯罪事實，為數案件。本件依起訴書及原判決認定之事實，被告所犯轉讓第一、二級毒品罪與被告販賣第一、二級毒品之犯罪事實，並無裁判上一罪關係，顯非同一案件；依卷內資料，原判決附表一所示之海洛因一包（毛重一．八公克）及安非他命一包（毛重二三．六公克），係被告涉犯販賣第一、二級毒品罪被查扣之毒品，與原判決論處被告轉讓第一、二級毒品罪無關，而被告被訴販賣第一、二級毒品部分，原判決均認犯罪不能證明而維持第一審諭知被告無罪之判決並駁回檢察官此部分之第二審上訴，原法院固無從於諭知無罪部分宣告沒收，然依檢察官起訴書所載，檢察官已請求宣告沒收，依前揭說明，原法院本應另行製作裁定書單獨宣告沒收，乃原判決竟將他案（販賣第一、二級毒品案件）扣押之上揭毒品，分別於全無關係之轉讓第一級毒品及轉讓第二級毒品罪刑之下宣告沒收，有適用法則不當之違法。㈢證人之陳述有部分雖前後不符，或相互間有所歧異時，法院應本於自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，與真實無礙時，仍非不得予以採信。本件被告被訴販賣第一、二級毒品部分，係高雄縣警察局林園分局查獲史豫慈非法持有毒品並供出來源後，史豫慈配合警方之偵查，撥打被告行動電話，以購買毒品為由，約定被告携帶毒品至高雄市○○區○○街○○○號十樓之一史豫慈住處交易，經警當場查獲，迭經史豫慈於警訊及偵查中供述明確，復經警員 彭清貴 審理時證述無訛，雖史豫慈陳述向告購買毒品之細節，前後有所出入，但就向被告購買毒品之基本事實，前後所供並無重大歧異，又證人彭清貴所供：「史豫慈向被告表示毒品純度不足，要被告拿毒品來換」，與史豫慈所供：「向被告說毒品不夠，叫被告送過來」，就交易之動機及原因，固非完全一致，惟就被告與史豫慈間確有毒品交易之事實，尚屬一致，原判決遽謂史豫慈、彭清貴上揭不利於被告之供述有瑕疵而均不予採取，尚嫌率斷。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。又本件上訴人之上訴書未聲明僅對原判決關於販賣第一、二級毒品部分（即上訴駁回部分）上訴，應認為對轉讓第一級毒品及轉讓第二級毒品部分亦提起上訴，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年一月十四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官賴忠星法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年一月二十日
Ｑ