裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3354號刑事判決
裁判日期：民國108年04月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3354號上訴人即被告 林志宗 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院
107年度審訴字第1550號，中華民國107年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第4275號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林志宗施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林志宗明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年1月30日晚間6時許，在其當時位於新北市○○區○○街○○巷○弄○號4樓之居處內，先以將海洛因加水稀釋後置於針筒內注入身體之方式，施用海洛因1次，再以將甲基安非他命放置於玻璃球吸食器內燒烤產生煙霧後加以吸食之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日晚間7時50分許，為警持臺灣新北地方法院所核發之搜索票至上址居處執行搜索，林志宗在有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即主動向警員坦承上開施用海洛因及甲基安非他命犯行，經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情（林志宗所涉犯販賣第一級毒品、第二級毒品等罪部分，經檢察官另行起訴後，由臺灣新北地方法院以107年度訴字第
852號判決認定有罪，應執行有期徒刑14年，上訴後由本院另案審理中）。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、施用毒品部分之訴追要件：㈠按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條
第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分（下稱「附命緩起訴」）時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第
1項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之
3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。㈡又被告原經檢察官為「附命緩起訴」處分之初次施用毒品行
為，於緩起訴經撤銷時，檢察官即應依法追訴，既如上述，則被告於受「附命緩起訴」處分後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴（或聲請簡易判決處刑），無再依毒品條例第20條第1項聲請觀察、勒戒之必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範之目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨、本院暨所屬法院
101年法律座談會刑事類提案第27號問題㈡研討結果參照）。
㈢查被告林志宗雖未有因施用毒品案件而經法院裁定送觀察、
勒戒及強制戒治之紀錄，然其前因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官於106年10月25日以106年度毒偵字第8298號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，並於106年11月10日確定，緩起訴期間自106年11月10日至108年5月9日，嗣因其於緩起訴期間內再犯本案施用毒品犯行，而經上開檢察署檢察官於108年4月9日以108年度撤緩字第
163號撤銷此緩起訴處分等節，有本院被告前案紀錄表及上開緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書各1份附卷可稽，是被告首次犯施用毒品犯行後，既經檢察官為「附命緩起訴」處分，依前揭最高法院刑事庭會議決議之意旨，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇。然因被告於緩起訴期間即受「附命緩起訴」處分後5年內之107年1月30日再犯本件施用第一級、第二級毒品罪，而未完成戒癮治療處遇措施，上開緩起訴處分並經檢察官依刑事訴訟法第253條之3之規定撤銷，揆諸前揭說明，本件被告施用第一級、第二級毒品之犯行，自亦無聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，應逕予依法追訴。
二、證據能力方面：㈠本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調
查證據時提示並告以要旨後，當事人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（參見本院卷第85、155頁），本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之外部情狀，以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
㈡至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務
員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱
（見107年度毒偵字第4275號卷【下稱毒偵卷】第3頁反面、第31頁正反面、原審卷第46、47、52頁、本院卷第83、
156頁），且其為警所採集尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，及以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈嗎啡、鴉片類及甲基安非他命、安非他命類陽性反應乙節，有該公司107年2月14日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：F0000000號）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1份附卷可稽（見毒偵卷第27、28頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡據此，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。
㈡被告施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告上開施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯行，行為明顯可分，應予分論併罰。
三、刑之加重、減輕部分：㈠被告前因強盜、搶奪等案件，經本院以92年度上訴字第3613
號判決判處有期徒刑9年6月、1年10月，應執行有期徒刑11年，再經最高法院以93年度台上字第557號判決駁回上訴確定。上開案件執行後，被告於100年9月13日縮刑假釋出監並付保護管束，嗣於103年3月23日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本案被告雖未符合刑法第59條之要件，但依後述自首及供出毒品來源之規定遞減輕其刑後，已可低於最低法定本刑，是縱使依累犯規定加重其刑，亦不致於發生前述罪刑不相當之情形，揆諸同一法理，應亦無司法院釋字第775號解釋之適用，於此敘明。
㈡本案警員於事實欄所載時、地對被告居所執行搜索時，並無
確切根據認被告有施用第一級、第二級毒品犯嫌之合理可疑，被告即主動向警員供認前揭施用海洛因、甲基安非他命之犯行等情，有被告警詢筆錄1份在卷可按（見毒偵卷第3頁反面），即係在尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，主動向警坦承犯罪並願接受裁判，此部分施用第一級、第二級毒品之犯行均符合自首要件，爰各依刑法第62條前段規定減輕其刑。
㈢被告於警詢中即已供出其毒品來源為 李誌銘 （見毒偵卷第22
頁反面），警方依此蒐集相關事證後前往查獲李誌銘，李誌銘於警詢中亦坦承其確實於107年1月23日有交付海洛因及甲基安非他命給被告，並向被告收取價金等語，有新北市政府永和分局107年12月17日新北警永刑字第1073460110號函所附警員 陳怡瑞 職務報告、刑事案件報告書、108年2月18日新北警永刑字第1083785703號函所附李誌銘警詢筆錄各1份在卷可按（見本院卷第92至97頁、第102、105頁），與被告上開所述相符，即有因被告供出毒品來源而破獲其他正犯之情事，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈣上開刑之加重減輕部分，應依刑法第71條第1項、第70條之規定，先加後遞減之。
參、撤銷原判決及科刑理由：
一、原審認被告所為係犯上開施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，據以論罪科刑，固非無見，惟查被告應有上開毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲之減刑規定適用，業如前述，原審漏未適用此節，即有未恰，被告執此上訴，主張有前開減刑事由，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
二、本院爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為本案犯行前已有因施用毒品而經緩起訴處分之紀錄，業如前述，猶再犯本件施用毒品犯行，可徵其素行非佳、悔意不深，遠離毒品之意志薄弱，惟其施用毒品係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，兼衡被告施用毒品之動機，犯罪後坦承犯行並供出毒品來源之態度、暨被告國中畢業之智識程度、已婚、從事送貨工作、月薪約新臺幣3萬多元之家庭經濟狀況（見本院卷第
157頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。再審酌被告所犯各罪之犯罪類型、動機、情節及行為次數等情狀後，整體評價其應受矯治之程度，兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，定其應執行刑如主文第2項所示，及諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、被告於原審供稱供其為本案施用毒品犯行所使用之針筒及玻璃球均已丟棄（見原審卷第47頁），即均未扣案，該等物品非屬違禁物或法院應義務沒收之物，且甚易取得，價值不高，應不具備刑法上之重要性，爰均不予宣告沒收（本次查獲時所扣得之毒品等物，業由前述被告另案所涉販賣毒品案件中，經法院諭知沒收）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第17條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國108年4月25日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官陳春秋法官張紹省以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
施用第一級毒品罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莫佳樺中華民國108年4月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。