裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2030號刑事判決
裁判日期：民國107年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2030號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告林志鴻選任辯護人楊佳純律師(法律扶助律師)
曾昭牟 律師(法律扶助律師)上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第603號，中華民國107年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度毒偵字第4343號、105年度偵字第16845號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於意圖販賣而持有第一級毒品罪（含沒收銷燬及沒收）暨定應執行刑部分均撤銷。
林志鴻犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日。
扣案如附表一之物沒收銷燬；扣案如附表二之物沒收。
事實
一、林志鴻明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第一項第一、二款所管制之第一、二級毒品，不得非法持有，於民國（下同）105年7月16日在新北市○○區○○○○○路○○○○道○○○○號「火球」之男子以新台幣（下同）50萬元之代價購入附表一之海洛因（純質淨重91.06公克）；再於同月19日在台中市某處，向綽號「小寶」之人以100萬元之代價購入附表一之甲基安非他命（純質淨重約
3810.6公克），詎其因準備入監服重刑，想到家中將頓失經濟來源，竟萌生將上開海洛因及甲基安非他命販售他人圖利之犯意而繼續持有，尚未及著手販賣，即於同月30日下午5時30分許在桃園市○○區○○路居住處所為警查獲，並扣得含附表一、二、三之物。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移請台灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告於偵審中均坦承不諱（見偵字卷第8、
68、84、126至127、152至153頁、原審卷第51至52、101頁、本院卷第144頁），且有附表一、二之物扣案可佐。附表一編號一之海洛因及編號二之甲基安非他命經送法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑定結果，分別含第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，重量、純質淨重各如附表一所示，有法務部調查局濫用藥物實驗室105年9月2日調科壹字第10523018900號鑑定書以及內部警政署刑事警察局105年9月23日刑鑑字第1050072627號鑑定書各1紙在卷可憑（見偵字卷137頁、毒偵字卷第90頁），堪認被告任意性自白核與事實相符，犯行堪以認定。
二、核被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪及同條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告以一行為觸犯上開2罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重論以意圖販賣而持有第一級毒品罪。
三、刑之加重及減輕：㈠被告①於96年間因施用毒品案件，經台灣台北地方法院以96
年度訴字第713號刑事判決分別判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月，並經同院以96年度聲減字第3032號裁定減為有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定；②另因施用毒品案件，經台灣新北地方法院以96年度訴字第3205號刑事判決分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定；③於97年間因重傷害案件，經台灣新北地方法院以95年度訴字第3099號刑事判決判處有期徒刑1年7月確定；④於97年間因施用毒品案件，經台灣新北地方法院以97年度訴字第2261號刑事判決判處有期徒刑11月，並經本院以97年度上訴字第4195號駁回上訴確定。上開①至③各罪嗣經台灣新北地方法院以97年度聲字第3867號裁定定應執行刑為有期徒刑3年4月確定，經與上開④所示之罪刑接續執行後，於100年11月22日縮短刑期假釋出監，於101年3月15日假釋期滿未經撤銷而執行完畢。其於有期徒刑執行完畢後之5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除最重本刑無期徒刑不得加重外，餘均加重其刑。
㈡被告就上開犯行於偵查中及審判中均自白犯罪，依毒品防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈢本案並無上開條例第17條第1項減刑規定之適用：①被告雖
供稱其毒品來源分別為「火球」及「小寶」並提供相當資料給員警追查，然均查無所獲，有新北市政府警察局刑事警察大隊107年1月2日新北警刑七字第1073480019號函在卷可憑（見原審卷第64頁）。②雖然被告因指明「小寶」之真實姓名為「 鄭敬彥 」，因而查獲「鄭敬彥」持有大麻，有新北市政府警察局新莊分局107年1月8日新北警莊刑字第1073390347號函及所附移送書在卷可憑（見原審卷第85至87頁），然鄭敬彥遭查獲時持有之毒品既係大麻而非本案被告持有之甲基安非他命，即難認「小寶」確為被告持有之甲基安非他命的上游來源，自無上開條例第17條第1項適用之餘地。③被告固另指綽號「龍蝦」之 謝志昌 也曾經在105年初至同年7月2日間交付甲基安非他命給他。然附表一編號二之甲基安非他命是被告在105年7月19日購入的，於被告並非本案被告意圖販賣而持有甲基安非他命之上游，故不論謝志昌是否因而破獲，均無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，併此敘明。
㈣以上刑之加重及減輕，依刑法第71條第1項之規定，先加（指有期徒刑及罰金部分）後減。
四、原審法院因認被告罪證明確而予論罪科刑，固非無見。惟查㈠被告持有海洛因及甲基安非他命之數量龐大，對社會治安之潛在危害嚴重，並無法重情輕之憫情事，原審法院亦同此認定（見原判決第9頁），依法被告經依累犯加重其刑（指有期徒刑及罰金刑部分），再以毒品危害條例條例第17條第2項之規定減刑之後，其法定最輕本刑應逾有期徒刑5年，惟原審法院僅量處被告有期徒刑3年2月，顯然逾越其裁量範圍，自屬違背法令㈡檢察官於第一審論告時具體請求對被告科刑時併科罰金250萬元（見原審卷第89頁反面之論告書），原判決未說明不予諭知併科罰金刑之理由，判決理由核有未備，檢察官上訴指摘及此，為有理由，應撤銷改判。
五、改判部分：㈠量刑之審酌部分：審酌被告素行不佳（見被告前案紀錄），
自述其國中畢業之智識程度，職業為家電安裝師，大月月入10多萬元；小月3、4萬元（見毒偵字卷第5、152頁），於短時間內以150萬元購入附表一之毒品，未久即萌生販賣牟利之犯意，對社會治安造成嚴重威脅，幸尚未賣出而未生實害，兼衡其犯罪動機、目的及手段及犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金刑部分依刑法第42條第3項之規定諭知如主文所示之折算標準。檢察官雖具體請求對被告為併科罰金250萬元之宣告，然財產刑係以剝奪犯人之財產上利益為內容之刑罰，並無自由刑所具備之積極改善犯人之功能，於併科罰金時應同時審酌犯罪之性質及行為人之家庭經濟狀況，避免因過苛而讓行為人經濟情況頓時惡化，反因錢財挺而走險。本案被告僅國中畢業之學歷，平日收入不固定，自述本案扣得之現金249萬7000元係出售汽車所得及其與太太結婚時之禮金（見原審卷第102頁），再加以持有毒品之數量不少，固可見被告於案發當時之經濟情況並非如其於警詢時所描述的「勉持」（見毒偵字卷第5頁），惟被告當時甫因販賣海洛因等罪經本院判處定應執行有期徒刑20年（見本院卷第71頁，該案於105年9月22日經最高法院駁回上訴確定），足見被告是因為想到即將入監執行重刑才會將汽車變賣且萌生販毒以牟利之念頭，但被告是家中經濟支柱，可以預期被告在入監執行重刑後，其家人將多年失去經濟依靠，倘將其所僅有的2百多萬元均用以執行併科罰金刑，顯然過苛，本院認以被告之行為責任為基礎，審酌前開所引刑法第57條各款所列一切情狀，認對被告諭知併科40萬元之罰金刑已足使其生儆懲之效，公訴人具體求刑併科250萬元之罰金刑，容有過重，併此敘明。
㈡沒收部分：扣案附表一之毒品（不含檢驗時用罄滅失部分）
以及已無法與上開毒品析離之包裝袋（各4個、11個），均應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定諭知沒收銷燬；扣案附表二之物係被告所有供意圖販賣而持有第一、二級毒品所用之物，業經被告自承在卷（見原審卷第53頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。附表三之扣案物品與本件意圖販賣而持有毒品犯行均無涉，不得於本案諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國107年10月11日
刑事第二十二庭審判長法官林瑞斌
法官林孟宜法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃郁珊中華民國107年10月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────────┬────────────────┐│編號│名稱及數量│備註│├──┼─────────┼────────────────┤│一│扣案海洛因4包（含│本案查獲之第一級毒品│││包裝袋4個，淨重12├────────────────┤││6.56公克，驗餘淨重│法務部調查局濫用藥物實驗室105年9│││126.39公克，純質淨│月2日調科壹字第10523018900號鑑│││重91.06公克）│定書（見偵字卷第137頁）│├──┼─────────┼────────────────┤│二│扣案甲基安非他命11│本案查獲之第二級毒品│││包（含包裝袋11個，├────────────────┤││毛重4205.15公克，│內政部警政署刑事警察局105年9月│││驗前淨重約4142.03│23日刑鑑字第1050072627號鑑定書（│││公克，推估純質淨重│見毒偵字第90頁正反面）│││3810.66公克）││└──┴─────────┴────────────────┘附表二：
┌──┬─────────┬────────────────┐│編號│名稱及數量│備註│├──┼─────────┼────────────────┤│一│扣案分裝杓2支│被告所有供犯罪所用之物│├──┼─────────┼────────────────┤│二│扣案分裝袋1包│被告所有供犯罪所用之物│└──┴─────────┴────────────────┘附表三：
┌──┬─────────┬────────────────┐│編號│名稱及數量│備註│├──┼─────────┼────────────────┤│一│扣案手槍1枝（槍枝│違禁物│││管制編號0000000000├────────────────┤││）│內政部警政署刑事警察局105年8月││││22日刑鑑字第1050074032號鑑定書鑑││││定結果一（見偵字卷第107頁）│├──┼─────────┼────────────────┤│二│扣案制式子彈19顆│經試射擊發而喪失其子彈之效用，已││││非違禁物│││├────────────────┤│││內政部警政署刑事警察局105年8月││││22日刑鑑字第1050074032號鑑定書鑑││││定結果二、㈠、㈣、同局105年12月││││30日刑鑑字第1050097597號函二、㈠││││（見偵字卷第107、184頁）│├──┼─────────┼────────────────┤│三│扣案非制式子彈3顆│經試射擊發而喪失其子彈之效用，已││││非違禁物│││├────────────────┤│││內政部警政署刑事警察局105年8月││││22日刑鑑字第1050074032號鑑定書鑑││││定結果二、㈡、㈢、同局105年12月││││30日刑鑑字第1050097597號函二、㈡││││、㈢（見偵字卷第107、184頁）│├──┼─────────┼────────────────┤│四│扣案毒品咖啡包1包│本案查獲之第一級毒品│││（含包裝袋1個，驗├────────────────┤││前毛重22.07公克，│法務部調查局106年4月14日調科壹│││驗前淨重20.82公克│字第10623203490號函（見偵字卷第│││，取1.64公克鑑定用│203頁）、內政部警政署刑事警察局│││罄，餘19.18公克）│105年9月23日刑鑑字第0000000000││││號鑑定書（見毒偵字第90頁正反面）│├──┼─────────┼────────────────┤│五│扣案安非他命吸食器│被告所有供犯罪所用之物│││3組││├──┼─────────┼────────────────┤│六│扣案電子磅秤2臺│被告所有供犯罪所用之物│├──┼─────────┼────────────────┤│七│扣案非制式子彈4顆│不具殺傷力，與本案無關│││├────────────────┤│││內政部警政署刑事警察局105年8月││││22日刑鑑字第1050074032號鑑定書鑑││││定結果二、㈡、㈢、同局105年12月││││30日刑鑑字第1050097597號函二、││││㈡、㈢（見偵字卷第107、184頁）│├──┼─────────┼────────────────┤│八│扣案空包彈1顆│不具殺傷力，與本案無關│││├────────────────┤│││內政部警政署刑事警察局105年8月││││22日刑鑑字第1050074032號鑑定書鑑││││定結果三（見偵字卷第107頁）│├──┼─────────┼────────────────┤│九│扣案點鈔機1臺│與本案無關│├──┼─────────┼────────────────┤│十│扣案現金新臺幣249│與本案無關│││萬7,000元││├──┼─────────┼────────────────┤│十一│扣案不明粉末1桶（│檢出非毒品成分Lidocain，與本案無│││驗前毛重23080.00公│關│││克）├────────────────┤│││內政部警政署刑事警察局105年9月││││23日刑鑑字第1050072627號鑑定書（││││見毒偵字第90頁正反面）│├──┼─────────┼────────────────┤│十二│扣案搭配門號096006│與本案無關│││0970號之三星行動電││││話1支││└──┴─────────┴────────────────┘