臺灣臺北地方法院95年度易字第818號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院95年易字第818號刑事判決

裁判日期：民國95年11月08日

裁判案由：詐欺

臺灣臺北地方法院刑事判決95年度易字第818號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（94年度偵續二字第26號、95年度偵字第782號），本院判決如下：
主文甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實甲○○與丙○○（通緝中）原為夫妻（於民國九十三年三月間
離婚），共同經營無與倫比公關顧問股份有限公司（下稱無與倫比公司，設臺北市○○○路○段○號四樓），由甲○○擔任負責人。二人於婚姻存續期間之八十九年五月間，因公司財務拮据，竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由甲○○以欲投標工程急需資金為藉口，委請不知情之丁○○代為向乙○○商借新臺幣（下同）一百萬元，並由丁○○轉達其願意以年息百分之三計算利息，為期四個月，及提供登記於其名下之坐落臺北縣土城市廷寮坑外藤寮坑小段第一四七之一四三（應有部分十分之二）、一四七之一三八號（應有部分三一一○之四四）二筆土地與其上門牌號碼為臺北縣土城市○○路○○○巷○弄○號二樓房屋（下稱本案不動產）設定第二順位抵押權予乙○○等條件。乙○○遂與甲○○相約於臺北市○○○路力霸飯店一樓洽談，甲○○明知丙○○已向案外人 吳麗雪 之夫 鄧平 借款四十萬元，即將提供本案不動產設定最高限額五十萬元之第二順位抵押權予吳麗雪，竟提出僅記載八十九年四月十一日設定最高限額二百二十八萬元抵押權予中華商業銀行股份有限公司（下稱中華商銀）之土地及建物登記謄本交予乙○○，使乙○○誤信甲○○將依約提供本案不動產設定第二順位抵押權供擔保而陷於錯誤，於八十九年五月二十五日交付五十萬元予甲○○，甲○○則當場簽發發票人為無與倫比公司之支票及本票交付乙○○以供擔保，且其明知當天其身分證是交由代書辦理設定第二順位抵押權予吳麗雪之登記手續，竟於乙○○要求提供身分證辦理設定抵押權登記時，謊稱因投標工程需要使用身分證，俟取回後再交給丁○○交予代書辦理等語，使乙○○未能發現甲○○之詐術，繼而於八十九年五月三十一日再前往無與倫比公司一樓交付五十萬元予甲○○收受。嗣因甲○○、丙○○無力還款，經臺灣板橋地方法院民事執行處通知乙○○本案不動產已遭拍賣之事實，乙○○於取得本案不動產之土地及建物資料後，才發現甲○○已於八十九年五月二十九日將本案土地設定最高限額五十萬元之第二順位抵押權予吳麗雪，而乙○○之抵押權於同年六月三日僅登記為第三順位，始悉受騙。案經乙○○訴由臺北市政府警察局中山分局分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由程序事項㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外
，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。證人乙○○於九十一年二月二十二日警詢之證詞，依前述規定，係屬審判外陳述，並經被告於準備程序中聲明異議，自不得為證據。又同法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。」，第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。」。乙○○於檢察官訊問時之歷次陳述均係基於告訴人之地位而為陳述，未經檢察官命其具結，參照前述規定，無證據能力。至證人丁○○於九十一年十月三日檢察官訊問時，既經檢察官命其具結後始為陳述，有證人結文一份（九十一年度偵續字第三○四號卷第三十九頁）可證，被告又未敘明證人該次證言有何顯不可信之情況，自得為證據。
㈡刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定：「被告以外之人
於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」第二項：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」本件公訴人及被告於本院準備程序及審判程序中，除乙○○及丁○○於偵查中之證言（其證據能力已詳述於前）外，對於本案相關證人於偵查中之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌除乙○○於警員詢問時之陳述外，其餘本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據。
認定事實所憑之證據及理由：被告否認有詐欺犯行，辯稱：我
沒有騙乙○○的意思，我沒有跟他說要投資工程才要借錢這樣的話，我沒看過八十九年五月十二日申請的土地及建物登記謄本，有沒提供給乙○○，我有同意把本案不動產設定抵押權給他，但沒答應要設定第二順位抵押權，而且從來沒講這件事，我也從來沒碰過他的錢，錢是交給誰要問丁○○跟丙○○，乙○○帶錢來時我有在場，但交錢時我不在場。 許始明 最晚在八十九年六月二日就知道抵押權的順位了，他是因為九十年十二月六日拍賣完之後沒拿到錢才來告我等語。本院認為：
㈠被告為無與倫比公司負責人，於八十九年五月間向乙○○商借
一百萬元，為期四個月，並簽發同額支票與本票，及提供本案不動產設定抵押權予乙○○作為擔保，乙○○則先後二次交付各五十萬元；本案不動產於八十九年四月十一日設定最高限額二百二十八萬元抵押權予中華商銀，同年五月二十九日設定最高限額五十萬元之第二順位抵押權予吳麗雪，同年六月三日設定最高限額一百萬元之第三順位抵押權予乙○○，嗣本案不動產經臺灣板橋地方法院民事執行處公開拍賣後，仍不足清償被告積欠乙○○之債務等情，除經被告承認外，並有臺北縣板橋地政事務所八十九年五月十二日及九十年一月二十日列印之本案不動產土地及建物登記謄本、乙○○之中國信託商業銀行存摺明細、法務部票據信用資訊連結作業查詢表等可證。
㈡證人丁○○於本院審理時證稱：我跟甲○○是小學同班同學，
丙○○是甲○○的先生，經由甲○○介紹認識。甲○○是無與倫比公司的負責人，她邀請我去擔任經理，丙○○是總經理。公司營業項目有旅遊節目的拍攝，跟電腦公司的標案，電視臺上放錄製的旅遊節目等，電腦公司的標案是指公司曾經與IBM合作，IBM出機器，無與倫比公司出廣告節目時段，公司剛開始應該有獲利，八十九年公司收起來，應該是虧損，我不是業務，不清楚公司在八十九年時是否經營不善或有標工程。我跟乙○○、甲○○都是小學同班同學，三人都有聯絡，甲○○要調度資金，怕被拒絕，叫我先跟乙○○提，說她願意提供土城的房子設定第二順位抵押權向他借錢，也提到利息算三分，就是百分之三，她有請我轉達說如果她用信用卡借款，光手續費就是百分之三點，所以她願意算利息百分之三給他，如果可以，他們再見面談細節，不算是我介紹的，他們見面談的地點在南京東路五段力霸飯店一樓咖啡廳，我們公司當時在那附近，甲○○有拿土地及建物謄本給乙○○看，我也有看，是土城的地址，內容我忘了。乙○○分二次交錢，第一次交完錢沒有馬上去辦抵押權設定是因為那天甲○○說她的證件不在，拿去標工程，押在那邊沒有回來，我確定有這件事情，本件是乙○○和甲○○共同委託我辦理抵押權設定。去辦理登記的相關文件，是甲○○交給我的土地權狀、建物權狀、身分證、印章、印鑑證明，加上乙○○交給我的身分證、印章，甲○○應該是當天交給我的，但不是我去辦的，我是交給 蕭昱珍 去辦。這筆錢一開始借三個月或是四個月，後來時間到了沒有辦法還，才由丙○○出面協商如何展延，一開始丙○○沒有出面。我知道甲○○跟丙○○有向他人借款，至於用途我不清楚（本院九十五年十月十七日審判筆錄）等語。
㈢證人即告訴人乙○○於本院審理時證稱：甲○○是我小學同學
，平常沒有聯絡，八十九年跟我借一百萬的前一年小學同學會才碰面，他先生是借錢後認識的，當時丁○○是無與倫比公司的員工，我跟丁○○比較有保持聯絡，甲○○透過丁○○跟我說她要標工程，需要一百萬，五月中的時候第一次見面，在場的有丁○○、我跟甲○○，地點是南京東路力霸飯店樓下，她說主動說要設定第二順位抵押權給我，並跟我解釋，當時市價多少，這個房子多少，中華商業銀行設定一點二倍，扣回來還有三、四百萬的價值，殘值還夠，四個月後可以還我，還拿謄本影本給我看，只有中華商業銀行的設定，我說我資金不夠，先給她五十萬，等月底的會標下來，再把另外五十萬給她。除設定抵押外，當場有開支票，四張還是五張，最後還款日期就是一張一百萬，每月付三萬元利息給我。第一次交五十萬時我就把我的身分證印章拿給丁○○，原本當天就要辦抵押權設定，但丁○○說甲○○標工程，證件不在。等到第二次去交錢時，我才跟丁○○確認她有把資料交出來去辦，但我沒有經手，不知道她什麼給的。交付二次金錢後，隔了一、二個月，丙○○為了週轉調度，常透過丁○○跟我借十萬、二十萬。設定抵押的事情，應該算是大家一起談時就有默契，不是我叫丁○○去辦，我認為應該是甲○○人丁○○去辦的。丁○○把抵押權設定好了後，在第二次交款完畢後的二、三天就拿到權利證明書，但只能看出我有一百萬抵押權，看不出順位，丁○○也沒有說我是第三順位。我對房屋設定的相關事項不清楚，辦好抵押權設定後，我就認為沒問題了，所以沒有去確認順位（本院九十五年十月十七日審判筆錄）等語。
㈣證人即吳麗雪之配偶鄧平於檢察官訊問時證稱：吳麗雪是我太
太，我出錢以我太太名義設定抵押權，本件與我太太無關，均是我處理， 徐麗珊 向我借四十萬左右，並開支票給我，但都退票，甲○○把相關證件交給我，我請代書 胡必龍 去辦抵押權設定，胡必龍有跟我說是設定二胎，支票是他交給我的，但我沒有在代書處見過甲○○，設定好我才拿錢出來（九十一年偵續字第三○四號卷第九十三頁、九十四頁）等語。
㈤綜上書證與證人之證言，及被告檢察官訊問時自承：不記得向
告訴人借一百萬作什麼，因為我借了很多錢，除向乙○○借款外，另有向同事借款（九十一年偵續字第三○四號卷第八十二頁反面第九行至第八十三頁第一行），我是透過丙○○向吳麗雪借款四十萬元（九十一年偵字第四三六二號卷第四十二頁第十一行、第十二行），並曾簽發本票予吳麗雪（九十一年偵續字第三○四號卷第一九八頁反面第一行、第二行）等語可知，被告不僅為無與倫比公司之名義負責人，更實際參與業務運作，與丙○○共同經營公司，並於公司經濟拮据時，與丙○○分別籌措資金，足認被告對於公司資金運作情形及丙○○向吳麗雪借款與借款金額、條件、辦理抵押權登記等事項亦應知之甚詳。再者，證人 鄧平證 稱係被告向其借款，被告之身分證等相關資料乃由被告交付供其辦理抵押權設定之手續，證人丁○○亦證稱本案不動產所有權狀、被告之身分證、印章、印鑑證明均為被告於公司交其辦理設定抵押權登記手續之用，可見被告辯稱其身分證、印章、本案不動產權狀等資料平日均為丙○○保管，其從未持有，不知丙○○何時持以設定抵押權等辯解，均非事實。則被告既明知自己、丙○○及無倫比公司已無能力清償一百萬元，且無與倫比公司當時並無投標任何工程，亦明知鄧平要求設定抵押權之登記手續完成始願意借款，及乙○○在能取得第二順位抵押權之條件下始願意借款等情，竟仍向乙○○告知為投標工程急須資金，並承諾提供第二順位抵押權供擔保，使乙○○誤認無以倫比公司仍正常運作，有清償能力，且自己將取得本案不動產之第二順位抵押權為擔保，而於八十九年五月二十五日交付五十萬元予被告，被告自有施用詐術之行為。其次，設定抵押權予吳麗雪之申請日期為八十九年五月二十九日，有臺北縣板橋地政事務所九十二年六月十二日北縣板第登字第○九二○○一五六四八號函檢附之土地登記申請書足憑，顯見八十九年五月三十一日乙○○交付第二次五十萬元時，被告明知其身分證乃提供代書辦理設定第二順位抵押權予吳麗雪，竟仍透過丁○○向乙○○謊稱身分證持往辦理投標工程事宜，使乙○○仍處於無與倫比公司仍有投標工程等前述錯誤，而交付尚未給付之五十萬元，亦證被告確有向乙○○施用詐術之行為。
㈥被告於檢察官訊問時稱：因為公司急需資金週轉，因此向乙○
○借款，抵押權設定完成後，乙○○分二次將一百萬元支付給我，公司因經營不善而倒閉，故未清償（九十一年偵字第四三六二號第四十二頁反面），其乃透過丙○○向吳麗雪借款四十萬元（詳前述）等語；嗣於檢察官再度訊問關於向乙○○及鄧平借款之細節時改稱：錢是丙○○借的（九十一年偵續字第三○四號卷第一九八頁反面第二行），有沒有向吳麗雪借四十萬元，誰去借的，我都不知道，是丙○○用我的名義對外舉債（九十四年偵續二字第二十六號卷第二十三頁第十三行至第十七行）等語；於本院審理時又改稱：（問：你跟乙○○借一百萬是為了公司週轉用嗎？）我不知道。（問：八十九年五、六月時，公司是否已經財務困難？）對。（問：當時公司對外還有標工程嗎？）不可能（本院九十五年十月十七日審判筆錄）等語。則被告對於其向乙○○借款之用途，忽稱為公司營運之用，或稱均不知情，反覆其詞；對於其向鄧平借款之情節，忽而稱是透過丙○○借款，忽而稱都是丙○○以其名義借款，其均不知情，顯將所有責任歸責於丙○○，所辯不足採信。
㈦綜上所述，本件證據明確，已可認定被告有事實欄所載之犯行。
論罪科刑之依據㈠核被告所為，犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪。被告
行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正後第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此項修正乃為符合刑法第一條罪刑法定主義之要求，貫徹法律禁止溯及既往原則，屬規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，無比較新舊法之問題，應逕適用修正後刑法第二條決定新舊法之適用，先予敘明。又關於刑法修正後之新舊法比較，應就罪刑有關之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日著有九十五年度第八次刑庭會議決議可參。
⑴共同正犯：修正後第二十八條將「實施」改為「實行」，就本件而言，並未變更法律適用之方式或法律效果。
⑵罰金刑：修正前刑法分則編有關罰金刑之貨幣單位為銀元，且
依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第一條、第四條之規定，亦即應按各該具體條文制定或修正之時間先後，定其提高之倍數。刑法修正後，刑法施行法增訂第一之一條，於九十五年六月十四日經總統公布，並自同年七月一日起施行，該條規定：「中華民國九十四年一月七日（註：立法院通過修正案之時間）刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。亦即自九十五年七月一日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣，且九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十五年七月一日起，有關罰金之數額提高為三十倍。本件被告所犯刑法第三百三十九條第一項之罪，該罪有罰金刑之處罰，且自二十四年七月一日公布施行後即未再修正，依增訂刑法施行法第一之一條之規定，其罰金以新臺幣為單位，數額應提高三十倍。此與修正前之罰金以銀元為單位，適用罰金罰鍰提高標準條例之結果應提高十倍者，對被告而言並無不利（新臺幣與銀元之比例為一比三，換算結果亦為三十倍）。
⑶易科罰金之折算標準：被告行為時之刑法第四十一條第一項前
段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，係就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元至三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元至九百元折算為一日。惟九十五年七月一日施行之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，經比較修正前後易科罰金折算標準，以舊法較有利被告。
⑷綜合上述各條文修正前後之比較，以被告行為時之法律較有利
於行為人，自應適用修正前刑法之相關規定予以論處。丙○○除與被告共同經營公司外，並於公司無力還款時與被告共同出面與乙○○協商，被告亦稱關於不動產之抵押權設定登記事項均由丙○○負責，被告就本件詐欺取財犯行與丙○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後二次施用詐術之行為，，均基於同一詐欺取財犯意所為，依一般社會觀念言，此數次行為事實上有不可分離之密接關係，應為一個行為之持續動作，屬接續犯，應為一罪，附此說明。
㈡本院審酌被告詐騙所得高達一百萬元，且犯後否認犯行，至今
亦未賠償告訴人，顯無悔意；但其前夫丙○○於公司虧損後，逃逸無蹤，將債務留由被告一人面對，被告獨力撫養一子，對於債權人之追討，力有未逮，亦有可憫等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第四十一條第一項前段諭知易科罰金之折算標準。
適用之法條：刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第
二條第一項前段，修正前刑法第二十八條、第三百三十九條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條。
本案經檢察官熊南彰到庭執行職務中華民國95年11月8日
刑事第十五庭審判長法官廖紋妤
法官楊台清法官邱蓮華上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官王黎輝中華民國95年11月13日附錄論罪科刑法條刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科、或併科一千元以下罰金。