裁判字號：臺灣高雄地方法院88年訴字第2970號民事判決
裁判日期：民國89年01月21日
裁判案由：給付貨款
臺灣高雄地方法院民事判決八十八年度訴字第二九七○號
原告瑪利美琪化工股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 陳世英 律師
乙○○被告丙○○○○○○訴訟代理人 曾慶雲 律師右當事人間給付貨款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰參拾貳萬肆仟零貳拾元及自民國八十八年十月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆拾肆萬元或同額之萬通商業銀行三重分行無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行實施前，以新臺幣壹佰參拾貳萬肆仟零貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文第一項所示及為以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：
（一）被告為自己及訴外人「成就行」向原告訂購貨物數批，貨款共計新臺幣（下同）一百三十二萬四千零二十三元，約定均由被告支付，惟被告並非原告於該地區之經銷商，故除其中六筆交易（送貨單號各為○○五三○二號、○○五四○五號、○○五四二一號、○○五四二七號、○○五四二八號及○○五五五八號）外，均以第三人「大城百貨行」（即原告於該地區之經銷商）之名義列帳，因被告之訂貨數額列於大城百貨行帳下，可增加大城百貨行對原告之業積數額，使大城百貨行易於達到原告之業績獎勵目標，故大城百貨行亦同意將被告之訂貨列帳於大城百貨行名下，但原告實際銷貨對象及約定支付貨款之人仍為被告。
（二）原告依約交付貨物至被告之處及被告指定之第三人之處後，被告卻多所拖延，迄未給付貨款。
（三）原告曾多次向被告催討貨款，惟仍不獲給付，嗣原告發現被告所經營之「元強行」於八十八年八月底宣告倒閉之前，仍於七月一日至八月十六日向原告大量進貨，且為避免原告及其他債權人向之求償，乃於原告向其催討貨款之際，於八十八年七月二十日將其名下之三筆不動產設定第二順位抵押權於訴外人 陳銀樹 （即成就行之負責人），共同擔保二百萬元之債權，按被告在商號財務有問題而設定抵押權後，理應可取得借貸款項以清償債務，惟其均未清償原告及其他債權人之貨款債權，顯見該抵押權之設定為被告與訴外人陳銀樹間通謀虛偽意思表示而設定，欲藉脫免被告對原告及其他債權人之責任，原告向被告所經營「元強行」之下游廠商（包括聯群公司及大港、美林、愛國超市之各分店）查證，在八十八年七、八月被告大量向原告進貨後，旋以低於市價甚多之價格轉售與此等下游廠商，以換取現金，也正因為原告查出該地區價格有異長常偏低之情形時，被告之元強行突然宣告倒閉，原告欲追查被告名下財產以利求償時，赫然發現被告及訴外人陳銀樹間有虛偽設定抵押權之法律行為，顯見被告於進貨於即有詐欺原告之故意與行為。
（四）原告曾多次向被告催討貨款，被告迄今均未能給付貨款，顯已陷於給付遲延，原告自得依據民法第三百六十七條、第二百二十九條第二項、第二百三十一條第一項暨第二百三十三條之規定，請求被告給付貨款及賠償原告因此所生之遲延損害。而被告在八十八年八月底宣告倒閉之前，仍於七月一日至八月十六日向原告大量進貨，旋以低於市價甚多之價格轉售其下游廠商，以換取現金，此目的在低價轉售牟利而向原告進貨之詐欺行為，以及為圖脫產而虛偽設定抵押權等等，顯已侵害原告對貨物之權利，原告亦得依民法第一百八十四條第一項侵權行為規定請求損害賠償，原告就相關犯行，已向本院檢察署提起告訴（八十八年度偵字第二五三一○號），並已起訴在案。
三、證據：提出訂貨明細表一紙、債務清償申明書一紙、送貨單暨托運簽收單二十七紙及建物暨土地登記簿謄本三份（以上均為影本）為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。
二、陳述：
（一）被告於八十八年七月二十日將其名下之三筆不動產設定第二順位抵押權於訴外人陳銀樹，共同擔保二百萬元之債權，係因被告不僅向訴外人陳銀樹借錢，亦曾由訴外人陳銀樹處購買貨物，且亦開有支票，惟訴外人陳銀樹為確保本身之債權乃要求被告設定上開三筆不動產之抵押權以為保障，並非如原告所言乃為虛偽設定。
（二）原告所主張之請求權基礎為民法第三百六十七條、第二百二十九條第二項、第二百三十一條第一項、第二百三十三條及依民法第一百八十四條第一項前段，謂被告對系爭貨物之物權（所有權）為被告所侵害，然兩造間之契約乃買賣契約，依民法第三百四十五條第二項及第七百六十一條第一項前段規定，原告既已將系爭貨物之占有讓與被告，則被告取得系爭貨物之所有權移轉於被告，然原告卻主張被告侵犯其對貨物之所有權，則原告主張其意乃在於對系爭貨物仍保有所有權，而原告取得解除權係因被告給付遲延而致，原告既已於訴訟上向被告為解除契約，而原告卻又主張給付遲延及侵權行為此二矛盾之訴訟標的，請求本院擇一判決，顯屬違誤，因原告既已主張解除契約，則其訴之聲明應為請求被告返還所給付之貨物，非請求給付貨款，依此，原告所為聲明及主張訴訟標的乃無法併存。
丙、本院依職權調取本院檢察署八十八年度偵字第二四五六二號、第二五三一○號起訴書。
理由
一、按原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，應以書狀為之；但在言詞辯論時，得以言詞為之。又按解釋法律，應綜合法律規定之精神而為適當之運用，視為同意撤回，原係特就被告未對撤回起訴表示同意與否所為擬制規定，其立法意旨，即在被告知悉原告撤回起訴，而不於十日內提出異議者，即擬制視為同意，在以書狀或被告未到場以言詞撤回者，既得因收受書狀或筆錄之送達而視為同意，則原告於言詞辯論時，以言詞撤回起訴，被告在場知悉原告所撤回起訴之情事，而未當場或其後十日內表示不同意者，應類推適用民事訴訟法第二百六十二條第四項「訴之撤回，他造於收受撤回書狀或筆錄之送達後十日內未提出異議者，視為同意撤回」擬制同意之規定，而視為同意撤回。本案原告起訴之訴訟標的原為民法第三百六十七條買賣價金請求權及民法第一百八十四條第一項前段侵權行為損害賠償請求權，嗣於本院八十八年一月七日言詞辯論時，撤回其一訴訟標的民法第一百八十四條第一項前段侵權行為損害賠償請求權，雖未經到場之被告同意，惟被告於當場未表示或其後十日亦未具狀表示不同意，自應類推民事訴訟法第二百六十二條第四項規定，視為被告同意原告撤回此部分起訴，先予敘明。
二、原告主張之事實，已據其提出訂貨明細表一紙、債務清償申明書一紙及送貨單暨托運簽收單二十七紙為證，並為被告所不爭執，堪信原告主張之事實應為真實。
雖被告就原告原所主張之請求權基礎及聲明，執前開情詞置辯，惟暫不論原告是否已撤回民法第一百八十四條第一項前段之訴訟標的，及該撤回是否生效，然按在受詐欺而為之買賣行為，在經依法撤銷前，並非無效之法律行為，出賣人因交貨而獲有請求支付價金之債權，雖受詐欺人亦得撤銷其意思表示，惟如經依法撤銷前，當事人已受有實際損害，而符合侵權行為之成立要件，被害人亦非不得併依侵權行為法則請求損害賠償，是價金債權及損害賠償請求權，兩者可同時併存，並不互相排斥（參最高法院六十三年度第二次民庭庭推總會決議（二）、六十七年第十三次民庭庭推總會決定及最高法院六十七年度台上字第四三四號民事判決意旨參照），是參諸前開見解，縱原告未民法第一百八十四條第一項前段侵權行為損害賠償請求權之訴訟標的，原告仍得依據該規定請求被告賠償損害，遑論原告於本院言詞辯論期日撤回該訴訟標的，僅依據兩造間買賣契約關係，請求被告給付買賣價金，是被告此一抗辯，顯無可取。
三、按買受人對於出賣人，有交付約定價金之義務，為民法第三百六十七條所明文。從而，原告依據兩造間之買賣法律關係，請求被告給付買買價款一百三十二萬四千零二十三元及自支付命令送達之翌日即八十八年十月六日起（支付命令係於八十八年十月五日送達予被告，有送達回證附卷可憑）至清清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許。
四、假執行部分：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
五、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年一月二十一日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法官張維君右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國八十九年一月二十一日~B法院書記官梁瑜玲