裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第218號民事判決
裁判日期：民國94年04月06日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣高等法院民事判決93年度上更㈠字第218號上訴人交通部公路總局第一區養護工程處法定代理人 陳朝信 訴訟代理人 成介 之律師被上訴人路盛實業股份有限公司法定代理人 徐步盛 訴訟代理人 黃國鴻 上列當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國91年7月30日臺灣板橋地方法院91年度訴字第987號第一審判決提起上訴，被上訴人並於本院為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於94年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
㈠時效中斷與時效延長屬不同法律概念，消滅時效縱因故中斷
，其效果僅為時效重行起算，尚非因此即延長時效。必屬於民法第137條第3項所定之執行名義，方有延長之可能。而民法第137條第3項所規定之請求權須屬將得為執行名義之確定判決或支付命令（與確定判決有同一效力）等確定者，方屬之，此為文義之當然解釋。若該請求權雖經確定，然未作成依法得強制執行之執行名義，其雖有中斷時效之效果，亦不當然得延長時效。
㈡有關被上訴人主張追加買賣關係請求權乙節：
⒈被上訴人於本院主張之買賣關係與其於原審所主張之承攬合
約關係之攻擊防禦方法均有不同，基礎事實並非同一，且對上訴人之審級利益影響甚大，上訴人不同意追加，其追加不合法。
⒉本件契約相關材料雖為永謙公司供給，然上訴人所給付之各
項工程款中已包括承商購買材料之費用，故各材料實際上並非永謙公司購買，應屬單純之承攬契約。
⒊依 黃茂榮 債法各論書中判別標準：承攬人除完成約定之工作
外，同時負有提供為該工作之完成所必須之材料的義務時，此種承攬契約究重在於物品之有償給付或工作之完成，在具體情形其判定容易見仁見智。因此德國民法第651條將此種契約稱為工作物供給契約，特別加以規定。以可代替物之製造作為應完成之工作內容者，該條規定應適用關於買賣之規定，亦即將本來屬於承攬契約之一種的工作物供給契約劃歸買賣法規範之。反之，以不可替代物之製造為內容者，則除德國民法第647條至第648a條等有關法定擔保之規定外，關於承攬的規定原則上適用之。是以本件完成路面拓寬工作工程，僅有特定路段，性質上應屬不可代替物而應適用有關承攬之規定。
⒋被上訴人主張本件工程供料部分具有買賣性質，而應適用一
般消滅時效規定，則其必須就供料之範圍、數量及價格為何、有無瑕疵等事項舉證。
三、證據：援用第一審所提證據為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：
㈠參酌最高法院發回意旨，被上訴人所提無執行力之確認請求
權存在之訴之確定判決，係含括並屬於民法第137條第3項之確定判決之一。
㈡本件既由永謙公司供給建材原料，進而施工完成系爭工程，
實已具有承攬與買賣之混合契約之性質，而與單純之承攬有間。亦即本件系爭工程於供料部分，應屬具有買賣之性質，請求權時效應適用民法第125條規定之一般消滅時效。
三、證據：援用第一審所提證據為證。理由
壹、程序方面
一、本件上訴人法定代理人於本院前審訴訟進行中已由 周胤德 變更為陳朝信，並依法聲明承受訴訟，業據其提出交通部91年8月14日交人字第0910007887號人事派令一件附卷可稽（見本院前審卷34、35頁），應予准許。
二、又按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人於原審起訴主張「代位行使訴外人永謙營造股份有限公司（下稱永謙公司）對上訴人之承攬報酬請求權」，於本院追加主張「代位行使訴外人永謙公司對上訴人之買賣價金給付請求權」，經核其請求之基礎事實同一，依上開規定應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：伊自民國83年起向永謙公司再承攬該公司向上訴人所承攬之「一一二線觀音至中壢5K＋478.355～10K＋000段路面拓寬工程」（下稱系爭工程），伊已依約完成工作，詎永謙公司竟積欠伊承攬報酬新台幣（下同）11,323,830元，就上開欠款，伊已聲請臺灣桃園地方法院向永謙公司核發85年度促字第9389號支付命令確定在案。伊另於原法院85年度民執全木字第1445號假扣押強制執行事件，聲請執行法院核發扣押命令，就上訴人應給付永謙公司之工程款及保證金（包括「一一二線觀音至中壢0K＋000～5K＋000段路面拓寬工程末期款」、「同線段路面拓寬工程電信局管道工程末期款」、「同線5K＋000～10K＋000段路面拓寬工程末期款」），在伊前揭承攬報酬11,323,830元範圍內，禁止永謙公司收取，並禁止上訴人向永謙公司清償。上訴人於收受上開扣押命令後聲明異議，伊遵期起訴，嗣經原法院86年度重訴字第100號判決，除命上訴人應給付伊680萬元及法定遲延利息外，並確認永謙公司對於上訴人就2,745,309元之承攬報酬債權存在，該判決並已確定在案。而永謙公司積欠伊之承攬報酬，經伊聲請法院強制執行結果，僅陸續受償部分債款，然仍有3,024,222元未獲清償。永謙公司既怠於向上訴人請求給付承攬報酬，伊因保全債權，自得代位行使永謙公司之權利，爰依承攬及追加買賣之法律關係及依民法第242條之規定代位請求上訴人如數給付並加計法定遲延利息等語。
二、上訴人則以：原法院86年度重訴字第100號民事判決固確認永謙公司對伊有2,745,309元之承攬報酬債權，惟永謙公司從未向伊請求給付該報酬，被上訴人亦從未代位永謙公司向伊請求，或依強制執行法第119條第2項規定聲請執行法院逕對伊為強制執行，依最高法院64年度第5次民庭庭推總會決議，永謙公司對伊之承攬報酬請求權已罹於2年時效，伊自得拒絕給付。而關於承攬人之報酬請求權，民法第127條第7款明定適用2年短期消滅時效，原判決謂該款應作目的性限縮之法律補充，實欠缺法理上之正當性。被上訴人追加買賣之法律關係請求，亦無理由。再上開承攬報酬債權業經原法院85年度執全木字第145號執行命令扣押在案，於執行命令撤銷前，永謙公司不得處分該債權，自無怠於行使權利情形，故本件不符合民法第242條行使代位權之要件等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張伊因再承攬訴外人永謙公司向上訴人承攬之工程，而對永謙公司原有11,323,830元之債權，經伊聲請法院強制執行，陸續受償部分債款，永謙公司尚欠3,024,222元，又永謙公司對上訴人亦有2,745,309元之系爭承攬報酬債權存在之事實，業據被上訴人提出臺灣桃園地方法院85年度促字第9389號支付命令暨確定證明書、原法院86年度重訴字第100號民事判決暨確定證明書等影本各1件為證，復為上訴人所不爭執，均應認為真正。本件所爭議者，為①永謙公司對上訴人之系爭承攬報酬請求權是否已罹於時效；②永謙公司有無怠於向上訴人行使權利，是否符合代位權行使之要件。
四、系爭承攬報酬請求權是否已罹於時效部分㈠被上訴人前於86年間，向原法院請求確認永謙公司對於上訴
人就2,745,309元之承攬報酬債權存在，經於86年3月31日以86年度重訴字第100號判決，確認永謙公司對於上訴人就2,745,309元之承攬報酬債權存在，並於86年5月5日確定，有判決正本及判決確定證明書各一紙在卷可稽。又系爭工程係於85年8月29日完成驗收，有系爭工程營繕工程結算驗收證明書（原審卷93頁）、前台灣省交通處公路局第一區工程處工85、361、12671號函（原審卷90頁）等件可稽，即應以該日為完成驗收之日者為可採。
㈡又按承攬人之報酬，因2年間不行使即行消滅，民法第127條
第7款定有明文。系爭工程於85年8月29日已完成驗收，則永謙公司得向上訴人行使承攬報酬請求權之2年請求權時效即應於87年8月28日完成。上訴人固辯稱於該2年時效期間，並無永謙公司使時效中斷之情事發生，因而以時效完成為辯。但查，被上訴人於原法院即提起前述確認永謙公司對上訴人工程承攬報酬存在之訴，並獲得勝訴判決確定已如前述。
上開永謙公司對上訴人公司之工程承攬報酬既經起訴而中斷，應自中斷事由終止時起重行起算（民法第137條第1項）。
又因起訴而中斷之時效，自受確定判決或因其他方法訴訟終結時重行起算（同條2項），依此，重行起算時效期間之始日應為前開判決確定日，即86年5月5日起算。再者，確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義，所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為5年，民法第137條第3項復有明文。系爭工程承攬報酬請求權之時效為2年而不滿5年，因此因確定判決中斷時效而重行起算之時效期間應以5年計。系爭工程承攬報酬請求權之時效期間完成日應自86年5月5日起算5年，即91年5月4日始完成，但核本件被上訴人代位永謙公司提起本件訴訟日為91年5月3日，有其起訴狀附於原審卷可稽，即未逾時效期間。
㈢上訴人固以民法第137條第3項所稱之確定判決而得以中斷時
效期間進行者，應以具有執行名義之判決者為限，如僅屬確認請求存在性質之確認判決者，雖請求權經確定，因非屬執行名義，其雖有中斷時效之效果，亦不當然得延長時效為5年等語。但本條第3項所謂「確定判決」，凡對於請求權存否有既判力者，不問其訴訟性質為給付之訴、確認之訴、形成之訴，抑為本訴、反訴，其消滅時效因起訴而中斷之效果，均無差異，故提起確認請求權存在之訴自有中斷消滅時效之效力。再觀諸本條項立法理由，即謂「經確定判決所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年，除為保護債權人之合法利益外，係因請求權經法院判決確定，其實體權利義務關係業已確定，即無避免舉證困難而須適用短期消滅時效之必要」，依此，本條項所稱之確定判決而得以重行計算5年時效期間之確定判決自包括確認判決在內，上訴人上開所辯，自無足採，仍應依前揭說明，認為本件被上訴人基於承攬報酬請求權之時效期間尚未因時效完成而消滅。
㈣綜上，本件系爭承攬報酬尚未罹於消滅時效，上訴人以時效完成為辯，尚非可採。
五、永謙公司有無怠於向被告行使權利之情事。㈠本件系爭承攬報酬所由生之工程，永謙公司於85年5月5日起
已完成驗收，但永謙公司並未向上訴人公司起訴請求給付，而被上訴人公司為謙公司之債權人，於永謙公司怠於向上訴人公司為給付之請求，被上訴人自得代位行使永謙公司對上訴人之權利。
㈡上訴人原審辯稱系爭承攬報酬經原法院以85年度執全木字第
145號執行命令扣押，執行命令撤銷前，永謙公司不得處分該債權，自無怠於行使權利。惟按，執行法院依強制執行法第115條第1項規定，就執行債務人對第三人之債權所發禁止執行債務人收取該債權或為其他處分，並禁止第三人向執行債務人清償之執行命令，旨在避免因執行債務人之行為，使其應受執行之債權於執行前歸於消滅，致有害於執行債權人之權益。執行債務人之為該受扣押債權之主體，既不因執行法院之核發執行命令而有更易，苟其行為尚無礙於執行之效果，參照同法第51條、第113條就查封之效力所為之規定，應無予以拒斥之理。是執行債務人如為保存其受扣押之債權，而對第三人即其債務人提起給付之訴，於原執行命令撤銷前，縱受有勝訴之確定判決，因該判決所載之債權之收取及其他處分，仍須受原執行命令之拘束，即難認其提起該給付之訴之行為，有妨礙執行效果之虞，應非法所不許（最高法院86年台上字第897號判決意旨參照）。故系爭承攬報酬債權，雖經禁止收取或處分，但債權主體地位未易，亦未剝奪其請求給付權利，永謙公司於無礙執行效果之範圍內，尚可對系爭承攬報酬提起給付之訴。永謙公司既有前述權利怠於行使狀態，而被上訴人對永謙公司迭向法院聲請強制執行結果，僅陸續受償部分債款，尚有3,024,222元未獲清償，足見永謙公司已無資力償還，被上訴人顯有保全債權之必要，其代位永謙公司向上訴人請求給付系爭承攬報酬，於法並無不合。
六、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人以時效完成等語為辯尚無可取。從而，被上訴人依民法第242條規定，請求上訴人給付永謙公司系爭承攬報酬2,745,309元，及自起訴狀繕本送達翌日即91年5月11日起至清償日止，按年息百分五計算之利息，並由其代為受領，為有理由。原審判命上訴人如數給付，雖其理由與本院不盡相同，但結果並無二致，仍應認上訴無理由，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、又本件被上訴人於上訴本院後，追加加主張「代位行使訴外人永謙公司對上訴人之買賣價金給付請求權」，核屬重疊訴之合併，因其前述請求權於法有據，即無再就追加請求部分為審理。又，本件事實已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後均不足以影響判決結果，爰不逐一論述，均附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國94年4月6日
民事第二庭審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官魏大喨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年4月7日
書記官李華安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。