臺灣臺中地方法院93年度訴字第1663號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院93年訴字第1663號民事判決

裁判日期：民國93年10月27日

裁判案由：清償借款

臺灣臺中地方法院民事判決九十三年度訴字第一六六三號
原告保證責任台中市第二信用合作社法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○被告丁○○兼訴訟代理人己○○被告丙○○○
戊○○兼訴訟代理人庚○○右當事人間清償借款事件，本院於民國九十三年十月十三日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告應連帶給付原告新台幣壹佰零貳萬零玖佰零捌元，及自民國九十二年七月三日起至清償日止，按週年利率百分之九計算之利息，並按上開利率百分之二十計算之違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣參拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹佰零貳萬零玖佰零捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、本件原告主張：訴外人 載鳳珍 （註：被告己○○之妻）於民國（下同）八十八年四月六日邀同訴外人 趙少鏘 （註：被告丁○○之夫；被告己○○、丙○○○、戊○○、庚○○之父，均為趙少鏘之繼承人）為連帶保證人（約定書第十一條第一款，及於借據內之連帶保證人欄簽名），並兼為物上保證人（註：提供台中縣太平市○○段００七０－０、０三一八－０地號二筆土地設定抵押權，嗣趙少鏘死亡後，由被告己○○繼承取得），向原告借款新臺幣（下同）二百五十萬元，約定借款期限自八十八年四月六日起至九十年四月六日止，利率按原告銀行基本放款利率（機動調整）加碼年息百分之０．一計算（放款時合計為百分之九，遲延時亦同），按月繳納利息，屆期一次清償，並如未依約按期清償利息者，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計付之違約金（借據內約款第三條第五款），期滿後亦同。詎訴外人載鳳珍於期滿後未清償借款，並自九十年八月二十七日起即未依約繳息，該時尚有本金二百四十九萬四千六百八十八元尚未清償，上開二筆抵押物，經本院九十二年度執字第一六七五六號強制執行事件拍賣，尚有本金一百零二萬零九百零八元及其利息、違約金未獲清償（利息及違約金均分配至九十二年七月二日）（利率按該遲延時合計百分之九計算）。按連帶保證人趙少鏘已於八十九年二月一日死亡，而被告丁○○、己○○、丙○○○、戊○○、庚○○為訴外人趙少鏘之繼承人，依法即應就被繼承人即訴外人趙少鏘之連帶保證債務負連帶清償之責。為此依消費借貸、連帶保證及繼承之法律關係，請求被告連帶給付如主文第一項金額之本金及利息、違約金。訴之聲明：如主文第一項所示，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告五人對於前開訴外人載鳳珍為借款人，訴外人趙少鏘為連帶保證人及物上保證人，前開二筆土地由被告己○○繼承取得，經拍賣後尚有本金一百零二萬零九百零八元及利息、違約金，尚未清償之事實，並不爭執。然以系爭借款於期滿後，於九十年七月二十八日原來之借款人載鳳珍就變更為被告己○○，保證人趙少鏘則變更為訴外人載鳳珍。是訴外人趙少鏘即非連帶保證人，則被告等人則無繼承訴外人趙少鏘之連帶保證債務可言等語，資以抗辯。答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，並願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告主張之右開事實，業據其出借據影本乙紙、約定書影本乙紙、繼承表乙紙、本院強制執行金額計算分配書影本乙紙、戶籍謄本六紙及土地登記簿謄本影本二紙為證。借據、約定書、計算分配書部分，核與各該原本、正本相符，並為被告五人所不爭，自堪認可信為真實。茲應予審究者，本件借款是否於期滿後，已變更連帶保證人，則被告五人即勿庸再負連帶保證債務之繼承責任（註：被告己○○是否應負變更後，借款人即主債務人責任，先不論之），此亦為本件之爭點？
四、按契約因當事人意思表示一致而成立，為民法第一百五十三條第一項所明定。然契約成立之判斷上，最重要的，是雙方是否皆願意受有契約拘束的意思，此意思是否在契約的成立過程，清楚表示出來。而不同的交易類型，法律上判斷契約成立與否的必要性，實際上南轅北轍。如於現物買賣，就契約是否成立，發生法律爭訟之機率，微乎其微。契約如對當事人有重大的利害關係（不動產買賣契約、房屋租賃契約）或是較複雜之契約、履行期較長的契約，為法律關係明確計，契約的成立，幾乎以書面為之。此種利害關係重大之契約，其成立如果是歷經你來我往的談判交涉過程，一定要以契約是否因要約或承諾意思表示框架來理解，並非妥適。此即契約是否成立，是法律判斷的問題，判斷之重點，應該是雙方當事人是否皆受契約拘束之意思，應綜合契約成立過程所顯示的事實，從客觀觀察者之角度，依誠信原則，斟酌交易習慣，合理認定之。縱然雙方對於必要與非必要之點皆合意，但是該契約若為重大契約，縱然草約備忘錄無數，依交易習慣，一般都認為在未正式簽訂書面契約時，雙方尚無接受契約拘束之意思，任何一方不能主張因契約有關事項皆已經以口頭意思表示一致，契約即為成立。反之，當事人的約定，縱然不完備、不明確，雙方皆願意受到契約拘束，就不完備的部分，約定事後再來填補其漏洞，亦不能謂於此情形因為有該待填補的部分，而謂契約不成立。同理，若客觀上可認定當事人已有受契約拘束的意思，當事人任何一方不能以契約發現不完備為理由，否認契約之成立。事實上，民法第一百五十三條第二項的規定，契約成立亦是以契約受拘束的意思為前提。因為一般情形，當事人就必要之點，意思一致，對非必要之點，未經表示意思，通常可認為已有受契約拘束的意思。但依其情形，客觀上可認為當事人就必要之點，雖已意思一致，但仍無受契約拘束的意思，不在此限。本件被告抗辯稱，原借款契約之借款人、連帶保證人均已變更（數額同前），其意實即借新款還舊款，惟其前提即為變更後之契約，確已成立、生效。對此被告五人並未提出任何證據方法，以供審酌。原告則提出未經原告主管核章、主辦人簽章之借據（即借款下方之相關資料）乙紙、借款申請書乙紙、訴外人載鳳珍於九十年七月二日所立之約定書乙紙（註：均有影本附卷）為證。觀諸，上開借據，有關日期、期限、利率均未載明，且未經主管核章、主辦人於核對約定書、印鑑核對欄內簽名蓋章、帳號（貸放日期、貸放號碼）（即借據下方）等資料均為空白，核與本件原借據下方就上揭資料均已記載，顯不相同。另借款申請書上亦無任何經原告記載之資料，被告己○○亦未簽立任何約定書。衡以，被告己○○因繼承取得之上開二筆設定抵押之土地，確已為原告於九十年七月十九日為假扣押（註：本院九十年度執全竹字第三０四二號）（此有上開土地登記簿謄本可稽），亦於被告所稱九十年七月二十八日變更契約借款人、保證人之前。故而，依上說明，顯見有關變更（借款人、保證人）之契約，雙方意思表示尚未合致。是以，被告五人上開所辯，尚不足採信。
五、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。民法第四百七十四條第一項、第四百七十八條前段，分別定有明文。本件訴外人載鳳珍既向原告借貸上開金額，而尚有如
主文第一項所示金額之本金尚未清償，且清償期已為到期，訴外人趙少鏘則為其連帶保證人，被告丁○○、己○○、丙○○○、戊○○、庚○○既為訴外人趙少鏘之繼承人，已如前述。按諸，民法第一千一百五十三條第一項「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。」之規定，則被告五人，自應就被繼承人即訴外人趙少鏘上開之債務，負連帶清償之責甚明（民法第一千一百四十七條、一千一百四十八條參照）。從而，原告依消費借貸契約及連帶保證、繼承之規定請求被告五人連帶給付借款一百零二萬零九百零八元，及自九十年七月三日起至清償日止，按週年利率百分之九計算之利息，並按上開利率百分之二十計算之違約金，為有理由，應予准許，爰為判決如主文第一項所示。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行。經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年十月二十七日
臺灣臺中地方法院民事第四庭~B法官陳添喜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年十月二十七日~B法院書記官