裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第486號民事判決
裁判日期：民國105年03月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣新北地方法院民事判決104年度訴字第486號原告 鄭文吉 訴訟代理人 高烊輝 律師被告鋒霖建設股份有限公司法定代理人 謝明勳 訴訟代理人 林貴卿 律師
黃勝文 律師上一人複代理人 彭珮瑄 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰玖拾萬肆仟捌佰玖拾伍元，及自民國一０四年一月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾參萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹佰玖拾萬肆仟捌佰玖拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。查原告起訴時其聲明第1項為：被告應給付原告新臺幣（下同）232萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷一第3頁）。嗣原告於民國104年11月17日言詞辯論期日當庭變更其聲明第1項為：被告應給付原告232萬元，及自
104年1月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷二第73頁）。經核原告所為上開訴之變更，屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開法律規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）原告前為臺北縣中和市（現改制為新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○號地號土地之所有人，被告鋒霖建設股份有限公司（下稱鋒霖公司）則為包含原告所有前開地號土地在內之擬定新北市○○區○○段○○○號地號等53筆土地都市更新權利變換計畫案（下稱系爭都更案）之實施者。
（二）被告為系爭都更案於99年5月間公告其擬定之「擬定臺北縣中和市○○段○○○號地號等53筆土地都市更新權利變換計畫案」【核定版】（下稱系爭99年都更案），並遊說原告與其締結合建契約，俾利系爭都更案符合法規之要求而得遂行。嗣100年3月8日雙方於新北市政府城鄉發展局更新處會議室協商後，就都更案合建契約內容達成5項協議並簽訂協議書（下稱系爭協議書），該5項協議包括：
原告於合建分得之房屋為1F-S8、9F-A1，及105-B2、106-B2、71-B3（機械）等3車位，並特別約定「租金補貼」、「原有建物補貼」、「辦理公證」及「於100年3月15日完成房屋點交以利拆除作業進行」等事項。兩造既達成合建協議，依據都市更新條例第25條之1規定即應以上開形成之協議合建方式實施，非適用權利變換之方式，是兩造間之法律關係自不受新北市政府於102年12月核定之「變更新北市○○區○○段○○○○號等53筆土地都市更新權利變換計畫案釐正圖冊【核定版】」之權利變換內容（下稱系爭102年都更案釐正版）拘束，且兩造協議內容之解釋亦應以協議締結前已公布之系爭99年都市計畫案為準。
（三）詎原告於103年6月27日自被告處領取之合建分得之房○○○區○○段○○○○○○○○○○號○○○區○○段第1092地號「建物及土地所有權狀」影本，經原告於當日前往新北市中和地政事務所請領前開土地及建物登記謄本且計算後發現，原告合建所分得之1樓店面S8-1F，其權狀所載之土地建物總坪數僅30.22坪，與其依法公告之系爭99年都更案所示S8-1F之土地建物總坪數為32.54坪相較，坪數短少2.32坪。嗣原告乃於103年10月8日寄發存證信函予被告，通知所查坪數短少之情，併請被告公司就「物之瑕疵」出面協商，然被告僅派員出面說明，不願賠償原告因合建分得之1樓店面坪數短少之損失。
（四）就99年2月9日、3月5日計算表、9月13日分配及核算說明、9月間「依權變」、「依私約」選屋比較表觀之，可認就原告可分配換得之房屋，雙方均已明確認知為：「單元編號S8-1F；坪數32.54坪」，並得從上開文件推知，就合建後原告受分配之房屋，雙方係以系爭99年都更案「面積分配表」所示S8-1F土地總坪數「32.54坪」為準；又被告於103年10月13日以存證信函回覆，其中第2頁主張：「但雙方仍以合建契約書內容達成協議遵行，依協議書上合建分的房屋為S8-1F、A1-9F及3個停車位，但協議書上並未載明房屋面積。當時等於雙方同意以地政機關登記面積為準」，足見被告當時亦認系爭協議書隱含有面積之約定，僅雙方主張之面積約定內容不同。
（五）依證人謝明勳、 江進士 104年6月30日證述內容，兩造既未簽署系爭合建契約，且原告當初會簽署系爭協議書，係因不同意系爭合建契約之第參條三及第參條六約定分配面積「以地政機關登記為準」，原告於100年3月8日既業與被告達成合建、互易之協議，且由系爭102年都更案釐正版之更新前土地所有權人名冊一之註2及表5-1註5記載：「原核定不參與權利變換者係為 古凱禎 、 林鈁鈴 、林張樣、國有財產署經管之859（部分）、934-1、935地號等3筆國有土地」，顯見嗣後原告亦已計入以協議合建方式實施都市更新事業之土地及合法建築所有權人同意者，則依都市更新條例第25之1規定，即應以雙方間協議合建實施之，而非以權利變換方式實施之。顯見系爭合建契約書附件平面圖所示「以地政機關登記」為準，非屬兩造最終約定內容；且由證人證稱與原告討論系爭都市計畫案之合建、分配過程及提供文件可認，就合建後原告受分配之房屋坪數，雙方係以簽署系爭協議前、系爭99年都市計畫案之「面積分配表」所示「S8-1F」土地建物總坪數「
32.54坪」為準；又系爭100年3月8日協議書既屬準用買賣之互易契約，則就互易標的物即原告合建後分得之房屋S8-1F、A1-9F之面積大小自屬契約之要素（必要之點），須兩造就此互相同意或意思表示一致時，契約始能成立。是以，兩造既於100年3月8日簽署系爭協議書，就擬定新北市○○區○○段○○○○號等53筆土地都市更新計畫案合建契約內容達成協議，則就原告更新後受分配之單元編號S8-1F面積約定，自應以系爭99年都更案所示S8-1F土地建物總坪數32.54坪為準。
（六）社團法人新北市不動產估價師公會（104）估字第011號估價報告書鑑價結果顯有偏低情事，且被告辯稱上開估價書並非系爭房屋之實際行情價格，亦無可採，應以不動產仲介公司實價登錄網站公開資訊查詢資料（見本院卷一第69頁）為據，依每坪100萬元計算損害。
（七）綜上所述，兩造間應屬成立互易契約，依民法第398條「互易」規定，原告與被告合建所分得之房屋與被告依法公告之系爭99年都市計畫案所示，坪數明顯短少2.32坪，勢必減少原告因合建所分得該房屋之效用及價值，自屬「物之瑕疵」，原告自得依相關最高法院判決見解及民法第39
8條準用第360條規定或依第227條之規定，請求被告賠償損害。據此，原告因與被告合建所分得之1樓店面S8-1
F坪數短少2.32坪，以每坪單價100萬元計算，原告實已受有232萬元之損害，自得依民法第398條準用第360條或依第227條規定，請求被告公司賠償232萬元等語。
（八）聲明：
1.被告應給付原告232萬元，及自104年1月13日起至清償日止按年息5%計算之利息。
2.原告願供擔保，請准宣告假執行。
3.訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）被告於99年4月26日擬定系爭99年都更案並經新北市政府於99年5月10日以北城事字第0000000000號函公告發布實施。嗣被告考量系爭都更案規劃使用上之安全性及便利性，曾分別申請辦理2次變更設計，並經新北市政府工務局先後於100年8月18日以北工建字第0000000000號函及10
2年4月3日以北工建字第0000000000號函核准在案，且於102年8月20日核發使用執照。又被告按地政機關所為之地籍測量及建築物測量結果釐定圖冊，依據都市更新條例第19條之1及第29條之1規定，於102年12月12日向新北市政府申請變更系爭都市計畫案暨權利變換計畫核定，復經新北市政府於102年12月26日以北城更字第0000000000號公告實施在案，合先敘明。
（二）被告辦理系爭都更案期間，因原告未同意該案，遂未與其簽訂合建契約，亦未形成任何關於合建契約之意思表示，雙方僅於100年3月8日簽訂系爭協議書，達成包括原告得於合建後分得房屋1F-S8在內之數項協議，以利系爭都更案得順利進行，且被告亦已依雙方協議內容將包括房屋1F-S8在內等不動產所有權移轉予原告。嗣原告主張其所受分配房屋面積短少云云，被告曾於102年12月釐正系爭都更案之權利變換計畫內容，並經新北市政府於102年12月26日以北城更字第0000000000號函核定在案，已如前述。又原告並未於公告期間內就此權利變換計畫內容提出異議，應可認為其對系爭102年都更案釐正圖冊版之權利變換內容並無意見，業已取代系爭99年都市計畫案之權利變換內容，是兩造間之權利變換分配自應以系爭102年都更案釐正版之權利變換內容為準。
（三）復兩造於系爭協議書內僅約定原告就系爭都市計畫案可獲分配單元之編號（即特定房屋及車位），並未約定原告應受分配房屋或車位之面積，且縱自雙方未簽訂由被告草擬之合建契約書觀之，其中亦未就原告可分得之房屋面積加以約定，兩造間於100年3月8日前就合建契約、房屋或車位分配方式，意思表示均未合致，而係約定原告分得房屋均以地政機關登記為準，可見原告可獲分配之房屋或車位面積大小，實應以系爭102年都更案釐正版之權利變換內容或地政機關測量後所為之登記結果為準，與雙方就系爭都市計畫案協議之內容無涉，此由證人謝明勳、江進士之證述亦可得知。況原告實際分得之A1-9F房屋，其面積較磋商階段為增加0.26坪，且亦多分得車位71-B3，然原告於起訴狀隻字未提，僅針對S8-1F釐正前後面積加以爭執，顯有違誠信原則，亦與雙方所簽署之系爭協議書內容不符。且被告亦未針對A1-9F部分向原告主張找補，顯見兩造確未就分配房屋面積為約定。
（四）系爭S8-1F行情平均單價約50萬元，非如原告所稱每坪單價100萬元至130萬元。
（五）原告所提出之99年2月9日、3月5日計算表、9月13日分配及核算說明、9月間「依權變」、「依私約」選屋比較表影本，並非雙方系爭協議書內容一部或附件，僅為磋商過程之參考資料。且被告依系爭協議書分配S8-1F、A1-9F房屋、105-B2、106-B2、71-B3車位予原告，並未任何短少；且對照系爭協議書之原告可得分配單元與上開文件之原告可得分配單元，既原告係因合建契約書約定房屋面積如有不符之找補定有過多條件限制等，益證兩造簽署系爭協議書時，僅就分配單元（特定房屋及車位）為約定，而未另行於系爭協議書中載明應受分配單元之面積，亦未將先前所為之分配計算說明作為系爭協議書內容之一部或附件，是原告自無援引磋商階段之非正式文件作為請求依據。據此，被告依系爭協議書內容履約，並無任何違約情事。原告主張其分配所得面積短少，請求被告賠償其因此所受損害，自非可採。綜上所述，被告業依系爭協議書內容履行其義務，並未造成原告任何損害，是原告起訴請求被告賠償232萬元，顯屬無據等語，資為抗辯。
（六）聲明：
1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項：
（一）兩造於100年3月8日簽訂系爭協議書，並於同年月10日至本院公證處認證。協議書中約定原告更新後可受領之分配單元編號為S8-1F、A1-9F及車位編號105-B2、106-B2、71-B3。
（二）本件都市計畫案之權利變換計畫經新北市政府於102年12月17日北府城更字第00000000000號函核定自102年12月26日起實施，並公告30日，公告期間為102年12月26日至
103年1月24日止。
（三）99年5月間擬定臺北縣中和市○○段○○○○號等53筆土地都市更新權利變換計畫案「拾參」表13之1更新後土地及建築物分配面積表記載編號8「S8-1F」最後1欄為「32.54」。
（四）102年12月變更新北市○○區○○段○○○○號等53筆土地都市更新權利變換計畫案（釐正圖冊）【核定版】「拾參」表13之1，更新後土地及建築物分配面積表記載編號8「S8-1F」最後1欄為「30.23」。
四、爭執事項：
（一）兩造間有無約定被告應移轉予原告之1F-S8單位之面積為
32.54坪？被告所移轉予原告1F-S8單位之實際面積若干？
（二）上開1F-S8單位每坪之價額若干？
五、得心證之理由：
（一）前揭不爭執事項，業據兩造所不爭執，且有系爭協議書、認證書、擬定臺北縣中和市○○段○○○○號等53筆土地都市更新權利變換計畫案表13-1、新北市政府102年12月17日北府城更字第00000000000號函、新北市○○區○○段○○○○號等53筆土地都市更新權利變換計畫案（釐正圖冊）【核定版】表13-1（見本院卷一第38、39、40、105、106-1頁）在卷可稽，自堪信為真實。
（二）按解釋契約應通觀全文，依當時之情形及其他一切證據資料，並斟酌交易習慣依誠信原則為斷定之標準，於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人之真意，不得拘泥字面或截取書據中一二語，致失立約之真意（最高法院98年度台上字第1217號判決參照）。查兩造於100年3月8日所簽訂之協議書記載：「雙方就『擬定台北縣中和市○○段○○○○號等53筆土地都市更新權利變換計畫案』合建契約內容達成協議如下：一、合建分得房屋為1F-S8、A1-9F、車位：105-B2、106-B2、71-B3（機械）共3席……」等語（見本院卷一第38頁背面），上開協議書雖未就原告所分得之建物面積為明確之約定，然「擬定臺北縣中和市○○段○○○○號等53筆土地都市更新權利變換計畫案」表13-1更新後土地及建築物分配面積表編號8記載「S8-1F建物面積合計32.54坪」等語（見本院卷一第40頁），且證人即被告之總經理江進士於審理時證稱：伊曾將本院卷一第13至37頁之合建契約書提供給原告閱覽，伊雖未把本院卷一第40頁之更新後土地及建築物分配面積表提供給原告，但政府會把更新後土地及建築物分配面積表寄給參與都更之地主，原告早已簽立都更同意書參與都更，僅是對拆屋不同意，因此最後才會到城鄉局簽系爭協議書。本院卷一第40頁之更新後土地及建築物分配面積表有經政府公告，本院卷一第154至160頁之計算表，是伊手寫計算提供原告，這些計算表是雙方在談合建細節時所提供，伊在計算表上記載「1F-8S-32.54」，並曾向原告說明1樓S8的建物面積有32.54坪等語（見本院卷一第188至189頁背面）。是以原告係依政府所寄發之更新後土地及建築物分配面積表，以及被告之總經理江進士於協議時提及之分得面積達32.54坪，作為決定是否簽訂系爭協議書之重要依據，故堪認兩造於簽訂系爭協議書時，即就原告所應分得之1F-S8面積為32.54坪達成共識，且為契約之約定內容。
（三）證人江進士固證稱：當時有向原告提到要以地政機關登記為準，伊向講原告1樓S8之建物面積有32.54坪，但這是參考用，是當初雙方在談合建時，面積找補的參考云云（見本院卷一第188頁背面、第189頁背面），然被告既稱：雙方係為避免本件都更案權利變換分配面積找補計算之諸多限制，僅就原告更新後應受分配單元（特定房屋及車位）加以約定云云（見本院卷一第96頁背面），二者間就是否需就面積找補一事有所矛盾，故難認證人江進士上開所述面積為參考用云云為可採。至證人即被告之負責人謝明勳雖亦證稱：伊不清楚系爭協議書是何人擬定。系爭協議書沒有約定原告分得之2戶合建房屋面積，是以地政機關登記之面積為準，約定之1F-S8、A1-9F是依據本院卷一第35、36頁平面圖上的標示記載，該平面圖上無法估算這2戶建物之面積云云（見本院卷一第186頁背面），惟衡情，房屋面積、土地面積（或應有部分）與價金乃房地產交易時最重要之點，且原告係依「更新後土地及建築物分配面積表」及被告之總經理江進士於協議時提及之面積作為簽訂系爭協議書之決定，業如前述，故證人謝明勳所述應不足採。況倘如被告所辯，被告僅需將原告更新後應受分配之單元所有權移轉予原告云云，則不啻使被告於兩造簽訂系爭協議書後，即得任意減縮應為移轉單位之面積，此實非原告簽訂系爭協議書之意，亦造成契約權利關係嚴重失衡，是被告此節所辯實非可採。
（四）被告雖提出102年12月「變更新北市○○區○○段000地號等53筆土地都市更新權利變換計畫（釐正圖冊）案【核定版】」表13-1更新後土地及建築物分配面積表編號8記載「S8-1F建物面積合計30.23坪」等語（見本院卷一第106-1頁），及新北市政府102年12月17日北府城更字第00000000000號函記載：「依照都市更新條例及都市更新權利變換實施辦法等規定，新北市政府自102.12.26日起核定實施『變更新北市○○區○○段○○○○號等53筆土地都市更新事業計畫案』及『變更新北市○○區○○段○○○○號等53筆土地都市更新權利變換計畫（釐正圖冊）案』，並公告30日」等語（見本院卷一第105頁），辯稱原告未對其可分得之權利價值內容向主管機關提出異議，即證原告已知悉本件都更案權利變換釐正後，其可獲得之面積及位置云云（見本院卷一第98頁）。然兩造間係於100年
3月8日簽訂系爭協議書，且原告可分得之S8-1F建物面積為30.23坪一事亦為該日協議內容，業如前述。是以，被告自不得片面以嗣後102年12月間且對原告較不利之「變更新北市○○區○○段○○○○號等53筆土地都市更新權利變換計畫（釐正圖冊）案【核定版】」，取代兩造間於
100年3月8日之協議內容。況縱原告知悉釐正後其可分得之S8-1F單位面積減縮為30.23坪，惟此亦難據以推論原告同意不求補償、賠償即減縮所分得之單位面積之意。是被告此節所辯，亦非可採。
（五）按我國民法或其他特別法對於土地所有人與建商之「合建」關係，並未定有典型契約予以規範，而係依當事人契約約定之內容，適用或準用相關典型契約之規定，如買賣、承攬、互易或其他契約，或逕依當事人之約定，以定其權利義務之歸屬（最高法院91年度台上字第1562號判決參照）。又地主提供土地，由建主出資合作房屋，雙方按約定之比例分配房屋之契約，如契約當事人言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建主之基地互易所有權，固屬互易契約。惟如約定建主向地主承攬完成一定工作，而以地主應給予之報酬，充作建主買受分歸其取得房屋部分基地之價款，則屬買賣與承攬之混合契約。至若契約約定地主、建主各就分得之房屋以自己名義領取建築執照，就地主部分而言，應認該房屋之原始所有人為地主，地主與建主就此部分之關係則為承攬契約；土地所有權人，提供其土地與建築商建築房屋，約定按土地價值與房屋建築費用之比例，以分配房、地，係屬何種性質之契約，應依具體情事決定之。如土地所有人就依約應分得之房屋，由其原始的取得所有權，而將部分土地移轉於建築商，以作為完成該房屋之報酬，固為承攬；然若該房屋，係由建築商原始的取得所有權，土地所有人與之約定以部分土地與該房屋互為移轉者，則屬互易（最高法院82年度台上字第290號判決、74年度台上字第376號判決參照）。又當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定，民法第398條定有明文。查原告以原所有之臺北縣中和市○○段○○○○○○○○○○號土地提供予被告，由被告建造房屋後將新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號建物移轉登記予原告，故應屬互易契約。
（六）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，民法第227條第1項、第360條前段分別定有明文。又一般購屋者所需要者乃房屋可供使用部分之私有面積，公共設施則為應比例分攤之負擔，故私有面積如有短少，勢必減少該房屋之效用及價值，自屬構成物之瑕疵。買受人依民法第360條規定，不請求滅少價金而請求不履行之損害賠償，自屬有據（最高法院83年度台上字第1837號判決參照）。出賣人所交付之特定物，其內含數量不及約定之數量者，如因此減少其價值或效用，亦應認係物之瑕疵；其因可歸責於出賣人之事由所致者，買受人尚非不得依民法第227條關於不完全給付之規定，請求出賣人賠償損害（最高法院85年度台上字第3109號判決參照）。經查，系爭S8-1F單位之建物面積為70.01㎡（計算式：總面積62.97㎡+陽台7.04㎡＝70.01㎡，又系爭不動產共有部分依應有部分比例換算所分配之面積約為29.92㎡【計算式：[（000－00
0－000）/100000]×11687.09≒29.92（小數點第二位以下四捨五入）】，有新北市○○區○○段○○○○○號建物所有權狀可稽（見本院卷一第41頁）。故原告所得之建物面積為99.93㎡（計算式：70.01＋29.92＝99.93），約為30.23坪（計算式：99.930.3025≒30.23），原告認被告僅移轉30.22坪，難認有據。又兩造間約定被告應移轉予原告之建物面積合計為32.54坪，已如前述。從而，被告所短少之面積為2.31坪（計算式：32.54－30.2
3＝2.31）。再者，系爭S8-1F單位於103年4月7日時每坪單價為824,630元，有社團法人新北市不動產估價師公會估價報告書可稽（見本院卷二第6頁），原告、被告分別稱該估價報告估價有偏低、偏高之情，然未提出該估價報告有何具體錯誤之處，難認可採。是以，原告請求被告賠償1,904,895元（計算式：824,630元×2.31坪＝1,904,895元），應屬有據。
（七）末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。經查，本件原告請求被告賠償損害，係以支付金錢為標的，被告對原告所負之上開給付義務，固未經兩造特約而無確定清償期限或特定利率，然被告既於104年1月13日提出民事答辯狀（見本院卷一第90頁），堪認被告於該日前已受起訴狀繕本之送達，依上開說明，原告請求被告給付自104年1月13日起至清償日止，以年息5%計算之遲延利息，亦屬有據。
（八）綜上所述，被告移轉予原告之建物面積少於兩造間之互易契約之約定，原告依民法第227條第1項、第360條前段規定請求被告賠償1,904,895元之損害，及自104年1月13日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之金額之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國105年3月10日
民事第四庭法官毛彥程以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官王元佑中華民國105年3月21日