裁判字號：臺灣高等法院105年上字第636號民事判決
裁判日期：民國105年12月21日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決105年度上字第636號上訴人鋒霖建設股份有限公司法定代理人 謝明勳 訴訟代理人 黃勝文 律師複代理人 劉依伶 律師
黃世欣 律師被上訴人 鄭文吉 訴訟代理人 高烊輝 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年3月10日臺灣新北地方法院104年度訴字第486號第一審判決提起上訴，本院於105年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為臺北縣中和市（改制新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地所有人，上訴人於民國99年5月間公告「擬定臺北縣○○市○○段○○○○號（包含前開土地）等53筆土地都市更新權利變換計畫案」【核定版】（下稱99年都更案），遊說伊締結合建契約，雙方於100年3月8日在新北市政府城鄉發展局更新處（下稱城發局更新處）會議室就99年都更案簽訂協議書（下稱系爭協議書），依都市更新條例（下稱都更條例）第25條之1規定，兩造係不受新北市政府102年12月核定「變更新北市○○區○○段○○○○號等53筆土地都市更新權利變換計畫案釐正圖冊【核定版】」（下稱102年都更案釐正版）所拘束，系爭協議書之解釋，應以99年都更案為據，伊經上訴人通知於103年6月27日領取合建後伊分得○○○區○○段○○○○○號土地及同段2369、2370建號建物所有權狀影本，伊當日領取土地登記謄本，發現伊分得之「S8-1F」建物總坪數僅約30.22坪，與99年都更案所示「S8-1F」建物總坪數32.54坪相較，短少2.32坪，伊於103年10月8日請求上訴人賠償坪數短少所受損失，上訴人僅派員說明不願賠償。「S8-1F」建物係店面，短少2.32坪，以每坪單價新臺幣（下同）100萬元計算，伊受有232萬元損害，爰依民法第398條準用第360條，或依第227條規定為本件請求，聲明：上訴人應給付被上訴人232萬元及自104年1月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原審判決上訴人應給付被上訴人190萬4,895元及自104年1月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回其餘請求。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就原判決駁回部分未聲明不服）。
二、上訴人則以：被上訴人於本件都更案之權利變換意願調查表（下稱都更案調查表）中勾選「願意參與權利變換，分配更新後之土地房屋」，顯見兩造以權利變換方式實施都更案，系爭協議書僅約定被上訴人於都更案實施後可分配之單元編號（即特定房屋及車位），未約定受分配房屋或車位之面積，故其分得之房屋及車位面積，應以地政機關測量後登記之面積為準。如被上訴人主張本件以協議方式合建房屋，非以權利變換方式實施，焉得以99年都更案之表13之1所載「S8-1F」坪數作為分得房屋應有面積之依據，卻可不受新編地號、單元應以地政機關登記面積之拘束，原審認兩造為互易契約，僅以「S8-1F」房屋計算認坪數有短少，卻未審酌「A1-9F」房屋於99年都更案表13之1面積58.27坪、102年都更案釐正版表13之1面積為58.53坪，已有多出，容有疏漏。伊就都更案之實施係按圖施工，因內政部營建署之法令變更，致「雨遮上部投影」部分變更為非雨遮，無法計入房屋專有部分面積，致「S8-1F」短少2.31坪，實不可歸責於伊，被上訴人本件請求，於法無據，且被上訴人稱「S8-1F」房屋短少2.31坪，此屬附屬建物之雨遮部分，應與主建物之室內空間之使用及計價方式不同，社團法人新北市不動產估價師公會（下稱新北估價師公會）估價時未予區別，逕以「S8-1F」全部面積估價，致每坪單價高達82萬4,630元，與城發局鑑價所得每坪單價45萬元、或伊銷售單價每坪50萬元及56萬元間有重大落差，是估價報告有誤不足憑採等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查兩造於100年3月8日簽訂系爭協議書並公證，約定都更案實施後被上訴人可分得更新單元為S8-1F、A1-9F、車位105-B2、106-B2、71-B3，99年都更案「拾參」表13之1編號8「S8-1F」更新後之土地及建築物面積為「32.54」，系爭都更案經新北市政府於102年12月17日核定自102年12月26日起實施，102年都更案釐正版「拾參」表13之1編號8「S8-1F」更新後土地及建築物面積為「30.23」，有系爭協議書、公證書、99年都更案表13-1、新北市政府102年12月17日北府城更字第10200103951號函、102年都更案釐正版表13-1等可參（見原審卷一第38、39、40、105、106-1頁），並為兩造所不爭執（本院卷第187頁），堪信為真。
四、被上訴人主張都更案實施後，伊分得之更新單元「S8-1F」建物總面積有短少與約定不符，請求上訴人賠償房屋面積短少所受之損害；為上訴人所否認，並以前詞置辯。查：
㈠解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據
資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意，最高法院19年上字第28號判例參照。兩造於100年3月8日簽訂系爭協議書約定：「…合建分得房屋為1F-S8、A1-9F、車位：105-B2、106-B2、71-B3（機械）共3席…」（見原審卷一第38頁），上開約定並未記載被上訴人可分得之建物面積總坪數，然證人即上訴人公司總經理 江進士 證稱伊於簽訂系爭協議前有提供房屋坪數計算表給被上訴人參考（同上卷一第189頁），並有其書寫之99年3月5日計算表可參（同上卷一第156至158頁），依計算表所載「1F-S8」面積為32.54坪，且上訴人實施本件都更案時，製有更新後分配面積及位置之99年都更案拾參表13-1更新後土地及建築物分配面積表（同上卷一第40頁），證人江進士復證稱：「…伊曾將合建契約書《原審卷一第13至37頁》提供給原告（被上訴人）閱覽，伊雖未把更新後土地及建築物分配面積表《同上卷一第40頁》提供給原告，但政府會把更新後土地及建築物分配面積表寄給參與都更之地主，原告早已簽立都更同意書參與都更，僅是對拆屋不同意，因此最後才會到城鄉局簽系爭協議書。更新後土地及建築物分配面積表有經政府公告，計算表《卷一第154至160頁》是伊手寫計算提供原告，這些計算表是雙方在談合建細節時所提供，伊在計算表上記載『1F-8S-32.54』，並曾向原告說明1樓S8的建物面積有32.54坪…」等語（同上卷一第188至189頁），可見上訴人係以計算表、99年都更案拾參表13-1更新後土地及建築物分配面積表等為依據，經與被上訴人協商後始簽訂系爭協議書，依前揭表13-1所載「1F-8S」建物面積總坪數為3
2.54坪（同上卷一第40頁），足見系爭協議約定被上訴人可分得「S8-1F」建物總坪數為32.54坪甚明。至於證人江進士另稱：「…當時有向原告（被上訴人）提到要以地政機關登記為準，伊有向原告講1樓S8之建物面積有32.54坪，但這是參考用，是當初雙方在談合建時，面積找補的參考…」（同上卷一第188、189頁），證人即上訴人負責人謝明勳亦稱：
「…伊不清楚系爭協議書是何人擬定。系爭協議書沒有約定原告（被上訴人）分得之2戶合建房屋面積，是以地政機關登記之面積為準，約定之1F-S8、A1-9F是依據原審卷一第35、36頁平面圖上的標示記載，該平面圖上無法估算這2戶建物之面積…」（同上卷一第186頁），因與前揭事證不符，尚不足採。
㈡上訴人稱本件係依新北市政府102年12月17日北府城更字第1
0200103951號函核定自102.12.26日起實施『變更新北市○○區○○段○○○○號等53筆土地都市更新事業計畫案』及『變更新北市○○區○○段○○○○號等53筆土地都市更新權利變換計畫（釐正圖冊）案』，並公告30日」（見原審卷一第105頁）實施都更案，被上訴人同意參與上開都更案，已知102年都更案權利變換釐正後其可得更新單元之位置及面積，未對釐正後其分得權利內容向主管機關提出異議，應已同意，本件應依102年都更案釐正版表13-1更新後土地及建築物分配面積表（變更版）編號8所載「S8-1F建物面積合計30.23坪」（見原審卷一第106-1頁）為據云云。然解釋當事人立約之真意，除雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為準，最高法院49年台上字第303號判例可參。兩造於100年3月8日簽訂系爭協議書時，係以江進士所寫計算表、99年都更案拾參表13-1更新後土地及建築物分配面積表所載S8-1F之建物面積32.54坪為協議內容，已如上述，而102年都更案釐正版係事後於102年12月所改訂，未經兩造另為新約定，縱被上訴人知悉釐正版之S8-1F單位面積改為30.23坪，亦難據此推論被上訴人有同意其分得之更新單元為減縮後之面積，上訴人復未舉證改訂後之釐正版已經被上訴人同意，自無從以釐正版之更新單元面積取代100年3月8日系爭協議書內容，是上訴人所辯，並非可取。
㈢上訴人又稱99年5月都更案權利變換表13之1載明「新編之地
號及登記面積以未來地政機關登記為準」，非無約定，而由江進士所寫計算表僅供參考，因其上記載被上訴人分得之車位為一平面、一機械車位，嗣改為二平面，而系爭協議書又改為二平面、一機械停車位，可見計算書僅供參考，非協議內容云云。然99年5月都更案權利變換表13之1已載明「S8-1F」房屋總面積為32.54坪，此與江進士所寫計算表所示該屋總面積32.54坪相同，可見兩造係以32.54坪為系爭「S8-1F」房屋之總面積計算基準，至於江進士之計算表固記載停車位為一平面、一機械車位，嗣改為二平面，然就「S8-1F」房屋總面積32.54坪部分，並未有何更動（見原審卷第156、159頁），可見嗣後之系爭協議書更改停車位為二平面、一機械共3席（同上卷第38頁），僅是就停車位部分有更動，未能以此反證房屋總面積亦有更動。
㈣上訴人另稱因內政部營建署就建築技術規則建築設計施工編
第1條第3款、第162條1項第1款規定之免計入建築面積及總地板面積之雨遮構造形式，於100年4月15日訂定「窗戶或開口上方為結構外露樑且併同設置雨遮者，該樑及雨遮板均得標註為雨遮。但僅設置外露樑者，不得標註為雨遮」，致系爭「S8-1F」房屋原於99年7月6日建造執照平面圖中標示「雨遮」部分，完工後之使用執照改為「雨遮上部投影」無從計入專有面積計算，故102年都更案之權利變換計畫釐正版「S8-1F」房屋面積改為30.23坪，非可歸責於 伊云云 。然上訴人並未舉證系爭「S8-1F」更新單元嗣後建物總坪數短少「2.31坪」即為「雨遮」部分之坪數，其上開所辯已難認有據，況上訴人自承交付被上訴人之另一戶A1-9F房屋，原約定坪數為58.27坪，實際交付坪數為58.53坪（見本院卷第27頁之上訴理由狀），反而多出0.26坪，可見前揭建築技術規則建築設計施工編就雨遮部分之計算方式變更，不影響應交付房屋總面積之計算。
㈤我國民法或其他特別法對於土地所有人與建商之「合建」關
係，並未定有典型契約予以規範，而係依當事人契約約定之內容，適用或準用相關典型契約之規定，如買賣、承攬、互易或其他契約，或逕依當事人之約定，以定其權利義務之歸屬。而地主提供土地，由建主出資合作房屋，雙方按約定之比例分配房屋之契約，如契約當事人言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建主之基地互易所有權，固屬互易契約。惟如約定建主向地主承攬完成一定工作，而以地主應給予之報酬，充作建主買受分歸其取得房屋部分基地之價款，則屬買賣與承攬之混合契約。至若契約約定地主、建主各就分得之房屋以自己名義領取建築執照，就地主部分而言，應認該房屋之原始所有人為地主，地主與建主就此部分之關係則為承攬契約。有最高法院91年度台上字第1562號、82年度台上字第290號判決要旨可參。又當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定，民法第398條定有明文。被上訴人提供新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地予上訴人，由上訴人建造房屋後，○○○區○○段○○○○○號土地及同段2369、2370建號建物所有權移轉登記被上訴人，是本件兩造係互相移轉金錢以外之財產權，應屬互易契約，準用關於買賣之規定。
㈥按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，民法第227條第1項、第360條前段定有明文。又出賣人所交付之特定物，其內含數量不及約定之數量者，如因此減少其價值或效用，亦應認係物之瑕疵；其因可歸責於出賣人之事由所致者，買受人尚非不得依民法第227條關於不完全給付之規定，請求出賣人賠償損害（最高法院85年度台上字第3109號判決參照）。而一般購屋者所需要者乃房屋可供使用部分之私有面積，公共設施則為應比例分攤之負擔，故私有面積如有短少，勢必減少該房屋之效用及價值，自屬構成物之瑕疵。買受人依民法第
360條規定，不請求減少價金而請求不履行之損害賠償，自屬有據（最高法院83年度台上字第1837號判決參照）。系爭S8-1F更新單元建物面積70.01㎡（總面積62.97㎡+陽台7.04㎡＝70.01㎡，共有部分29.92㎡【依應有部分比例換算所分配面積[（000－000－000）/100000]×11687.09≒29.92（小數點第二位以下四捨五入）】），有新北市○○區○○段○○○○○號建物所有權狀、建物登記謄本可稽（見原審卷一第
41、44頁），故被上訴人取得建物面積為99.93㎡（計算式：70.01＋29.92＝99.93），約為30.23坪（99.930.3025≒30.2288，約30.23，被上訴人稱伊取得建物面積為30.22坪，尚有誤認）。又兩造約定應移轉被上訴人建物面積為
32.54坪，則上訴人短少給付之建物面積為2.31坪（32.54－
30.23＝2.31）。而系爭S8-1F建物於103年4月7日每坪單價為82萬4,630元，有新北估價師公會之估價報告書可稽（見原審卷二第6頁），是被上訴人請求上訴人賠償190萬4,895元（824,630元×2.31坪＝1,904,895元），應屬有據。雖上訴人稱估價報告偏高云云，然其提出之「1F店面S-12」每坪50萬元，「1F店面S-14」每坪56萬元之單價表（原審卷第147頁），係其製作之私文書，無其他資料可供參考，難認為真，另江進士前揭計算單記載每坪627,000元（同上卷第156頁），係99年3月間提供與上訴人之參考資料，非房屋之實際價值，此外，上訴人復未舉證以實其說，故其上開所辯，均不可採。
㈦給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催
告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條定有明文。被上訴人於103年12月12日起訴請求上訴人賠償損害（見原審卷一第3頁），上訴人於104年1月13日提出民事答辯狀聲明駁回被上訴人之訴，有民事答辯狀可稽（同上卷一第90頁），可見上訴人該日前已收受起訴狀繕本，則被上訴人請求上訴人給付自104年1月13日起至清償日止，以年息5%計算之遲延利息，應屬有據。
五、綜上所述，被上訴人本於系爭協議書之約定，請求上訴人給付99年都更案受分配S8-1F房屋短少建物面積2.31坪所受損害190萬4,895元，及自104年1月13日起至清償日止，按年息百分之5計算利息，自屬正當，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並酌定供擔保金額後為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴論旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年12月21日
民事第十九庭
審判長法官魏麗娟
法官朱耀平法官潘進柳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月21日
書記官廖婷璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。