裁判字號：最高法院92年台上字第6911號刑事判決
裁判日期：民國92年12月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第六九一一號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年九月九日第二審判決（九十二年度上訴字第五五四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二八四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○與少年尤○○（民國000年0月0出生，另由台灣高雄少年法院審理）共同基於販賣第一級毒品海洛因圖利之概括犯意聯絡，於九十年十二月十九日及同年月二十日下午，經謝○憲以電話聯絡上訴人，表示要購買新台幣（下同）一千元之海洛因各一小包。上訴人即將海洛因交付尤○○，由尤○○分別於九十年十二月十九日及同年月二十日下午二、三時許，攜帶海洛因各一小包至高雄市○鎮區○○街「○○○海產店」旁之停車場，交予謝○憲，而連續二次販賣海洛因予謝○憲，得款共二千元。嗣於同年十二月二十日下午五時許，謝○憲因另涉搶奪案件遭警逮捕，在高雄市政府警察局苓雅分局福德派出所製作筆錄時，適上訴人打電話予謝○憲詢問是否要購買海洛因，謝○憲乃在警方授意下，表示要再以一千元購買一小包海洛因，並約妥交易時間及地點。當日晚上八時五十分許，尤○○循前例，受上訴人之指示，攜帶海洛因一小包至前開「○○○海產店」旁停車場，欲交付謝○憲時，為警當場查獲而未遂，並在尤○○身上扣得海洛因一小包（驗後淨重零點一五公克，包裝重零點二一公克）等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以成年人與未滿十八歲之人共同連續販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾年，並宣告第一級毒品海洛因壹小包（驗後淨重零點壹伍公克、包裝重零點貳壹公克），沒收銷燬之；暨諭知未扣案之販賣第一級毒品海洛因所得貳仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，固非無見。
惟按：㈠、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據；如果被告之自白，並非基於任意性之自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決之基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出非任意性之抗辯時，應先於其他事實而為調查。依卷內資料，上訴人及少年共犯尤○○於原審均以：警詢筆錄之內容並不真實，伊等於警詢時因毒癮發作，在接近無意識狀態下，受警員疲勞訊問，無法分辨筆錄之內容，不知警員如何錄製筆錄等語置辯（見原審卷第七十九頁、第一三四頁）。原審就上訴人及少年共犯之上開抗辯未為調查、指駁，逕以其警詢時之自白為判決之論據，自與證據法則相違，難謂適法。㈡、成年人與未滿十八歲之人共同實施犯罪者，少年事件處理法第八十五條第一項雖有加重其刑至二分之一之規定；然九十二年五月二十八日公布（0月00日生效）之兒童及少年福利法第七十條第一項前段就成年人與少年共同實施犯罪者，亦定有加重其刑至二分之一之明文，且同法第一條第二項復設有：「兒童及少年福利依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律」之優先適用規定。原判決認定上訴人（係成年人）與少年尤○○於九十年十二月十九日及二十日，共同連續販賣第一級毒品等情，則上訴人與少年尤○○共同實施本件犯罪行為後，關於加重其刑應適用之法律，業因兒童及少年福利法之公布施行而有變更，該法第七十條第一項前段較之少年事件處理法前開規定，並無更不利於行為人之情形，依刑法第二條第一項暨前引兒童及少年福利法第一條第二項之規定，自應優先適用兒童及少年福利法第七十條第一項前段加重上訴人之刑。原審於九十二年九月九日為本件判決時，上開兒童及少年福利法既已生效，原判決未為前揭之比較適用，仍依上訴人行為時之法律即少年事件處理法第八十五條第一項之規定，加重上訴人之刑，亦有判決適用法則不當之違背法令。㈢、依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。本件經查獲之毒品包裝（重零點貳壹公克）既與毒品分別鑑秤其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，原判決一併撤銷第一審關於此部分之適法判決，改依上開規定為沒收並銷燬之諭知，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十二月十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官陳世雄法官蘇振堂法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十二月十六日
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