裁判字號：最高法院93年台上字第2417號刑事判決
裁判日期：民國93年05月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第二四一七號
上訴人甲○○選任辯護人 劉新安 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年三月十一日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二八四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人之警詢筆錄，係警員寫好後命其照念，此觀原審法院播放錄音時，上訴人曾詢問警員「這個字怎麼念」之情自明；又上開錄音有中斷現象，應非連續錄音，其筆錄無證據力。㈡上訴人於案發前一週向「海哥」購入新台幣（下同）三千元之海洛因供一己吸用，已嫌不足，自無餘額可供販賣，且警方並未在上訴人住處查獲大量之海洛因或販賣之工具，如何販賣毒品。證人葉○盛證稱：謝○憲因搶奪案，於警局製作筆錄時，有接到一通電話，但證人謝○憲陳明：其手機當日已損壞，無法通話，此該警員不敢查詢謝○憲之通聯紀錄自明，可見葉○盛所供不實。㈢原判決採信證人謝○憲於偵查中證稱：民國九十年十二月二十日晚上八時，係上訴人打電話前來詢問是否要購買海洛因等語，以示係上訴人主動兜售毒品；但該證人於警訊初供中係言明：該次交易係其主動打電話給上訴人示意要購買毒品，並約定好交易時間及地點等語，足見該次之販賣行為係謝○憲主動求售，上訴人無販賣之犯意；原判決捨該證人之警訊筆錄不採，但未說明相關證據取捨判斷之理由，自非適法。㈣證人謝○憲於第一、二次警詢中均供明：其於九十年十二月十九日及同年月二十日兩次均向尤○○購買海洛因。證人楊○美亦證稱，謝○憲係向尤○○購買海洛因，可見上訴人無販賣海洛因之犯行。㈤原判決採信上訴人於警詢之供述為論罪之依據，但上訴人警詢中只供承販賣海洛因兩次，原判決認定上訴人販賣海洛因三次，其認定事實與卷證資料不符，亦非適法等語。查原判決認定上訴人與少年尤○○（000年0月0出生，另由台灣高雄少年法院審理）共同基於販賣第一級毒品海洛因圖利之概括犯意，由謝○憲先後於九十年十二月十九日及同年月二十日下午，向上訴人購買一千元之海洛因各一小包，上訴人應允後將海洛因各一小包交由尤○○攜至高雄市○鎮區○○街三姐妹海產店旁之停車場交易，得款二千元。嗣於同年十二月二十日下午五時許，謝○憲因涉犯搶奪案，在高雄市政府警察局苓雅分局福德派出所製作筆錄時，適上訴人打電話向謝○憲詢問是否要購買海洛因，謝○憲乃在警方授意下，佯稱欲以一千元購買一小包海洛因，當日晚上八時五十分許，尤○○循例攜帶海洛因一包至三姐妹海產店旁停車場，正欲交付毒品時，為警當場查獲而未遂，並在尤○○身上扣得海洛因一小包（驗後淨重零點一五公克，包裝重零點二一公克），再循線在高雄市○鎮區○○路○○○號七樓查獲上訴人等情，係依憑上訴人於警詢中所為不利於己之自白，核與證人謝○憲、楊○美、少年尤○○、警員葉○盛證述之情節相符，並有海洛因一小包、鑑定通知書一紙等證據，資以證明上訴人有非法販賣第一級毒品之事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依刑法第五十九條酌減其刑，論處上訴人成年人與少年共同連續販賣第一級毒品罪刑（有期徒刑拾年），已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以上訴人所辯：其不認識謝○憲，亦未命尤○○交付毒品與謝○憲；其於警詢時因毒癮發作，在接近無意識狀態下，受警員疲勞訊問，所為之供述不足採納，警員製作筆錄係自問自答云云，如何不足採信；及證人謝○憲及楊○美於審理中改稱不認識上訴人等語，係事後迴護之詞，亦無足採，於理由中詳加說明與指駁，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次按㈠原審經勘驗上訴人之警詢錄音帶結果，認該錄音帶為連續全程錄音，且所為之陳述與筆錄相符，並依上訴人之辯護人所提之書狀，不否認警詢時並無毒癮發作，製作過程祥和，雖辯稱是警員寫好筆錄後令上訴人照念云云，但以調查結果亦無警員違反上訴人之意志或其他違法之情形，已據原判決敘述明確，核無違法取供之情形。且本件迭經尤○○於少年法庭調查及審理中供明：其受上訴人之命，將海洛因交與謝○憲（見第一審訴緝卷第一二一頁反面，原審上訴卷第一三二、一三五頁）；上訴人亦供承曾交與海洛因與尤○○施用及與尤○○無仇（見原審更㈠卷第五九、六○頁），少年尤○○核無誣陷之理。證人謝○憲直指向上訴人購買海洛因，由尤○○交付，證人楊○美亦為相同之證述，是本案捨上訴人之自白不採，已足以證明上訴人有販賣海洛因之事實，故上訴人於警詢中自白是否具任意性乙節，核無詳述之必要。㈡上訴人既有兩次販賣海洛因之事證，顯見上訴人於被查獲之前已有販賣毒品之犯意，縱係謝○憲主動求售，並於尤○○依約前往交易，尚未成交，即為警查獲而不遂，但於犯罪之成立不生影響，即無究明何人主動之必要。而上訴人供承只有吸食安非他命（見第一審訴緝卷第四四頁），則其所指其購入海洛因係為供己施用，無餘額可供販賣，尚非真實；又販賣毒品之方式不一，販賣者未必大量購入以供售，是警方未必能在上訴人之住處查扣多量之毒品與工具。㈢尤○○確有於九十年十二月二十日下午五時持海洛因與謝○憲並為警當場查獲，顯示上訴人當天確有與謝○憲通話，否則何來交易行為，則葉○盛未查證謝○憲手機之通聯紀錄，顯然與判決之結果不生影響。其餘上訴理由，均係對於事實審法院採證認事職權之任意指摘，非可據為上訴第三審之適法理由。上訴意旨未依卷內訴訟資料具體指摘原判決如何不適用法則，或如何適用法則不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年五月十三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪明輝
法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年五月十九日
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