裁判字號：最高法院92年台上字第6914號刑事判決
裁判日期：民國92年12月10日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決九十二年度台上字第六九一四號
上訴人甲○○
在押右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年十月二日第二審判決（九十二年度上訴字第一二九五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第二四五三六號｜原判決誤載為第二四五六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
壹、加重強盜及殺人未遂罪部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而使他人交付其物罪，判處有期徒刑拾年，褫奪公權拾年；又殺人未遂罪，判處有期徒刑拾年部分之判決，駁回上訴人上開部分之第二審上訴。係依憑上訴人於第一審審理時坦承夥同共犯 江瑞郎 、綽號「 阿華 」之成年男子，強盜被害人 劉文生 之財物，嗣以被害人劉文生所有之車輛載被害人劉文生提領財物後，仍將之拘禁於車上，並與江瑞郎、已判刑 定讞之 共同被告 廖顯長 等三人帶同被害人劉文生至台中縣太平市○○路○段南國巷濁水農路，偏僻山區之工寮內，為警查獲時，持槍逃逸，並槍擊被害人 林家憲 之事實不諱，參酌共同被告廖顯長之自白，被害人劉文生、林家憲之指訴，證人即被害人林家憲之母 廖貴美 證稱：被害人林家憲並未對上訴人有何舉動，上訴人竟對其開槍，且於其倒地後，仍對其腹部開槍；證人即被害人林家憲之父 林傳信 證謂：上訴人欲偷牽機車時，林家憲要其打電話報警，其進去打電話時，聽到外面槍聲，出來時，見林家憲倒在地上各等語，卷附被害人劉文生立具之贓物認領收據一紙、內政部警政署刑事警察局民國九十二年二月十一日刑鑑字第○九一○三三五○八六號鑑驗通知書一份（經鑑定結果認扣案之管制編號為0000000000號之手槍一支，係菲律賓ARMSCOR廠製二○○型口徑○．三八吋制式轉輪手槍，機械性能良好，可擊發制式子彈，具殺傷力；另送鑑子彈一顆（試射一顆），係口徑○．三八吋制式子彈，彈底標記為「ACP九七三八SPL」，具殺傷力；再送鑑空彈殼五顆，均係已擊發之口徑○．三八吋之制式彈殼，二顆彈底標記為「ACP○一三八SPL」；三顆「ACP九七
三八SPL」均係已擊發口徑○．三八吋制式彈殼）、國軍台中總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書乙紙及住院病歷影本乙份（記載被害人林家憲被槍擊後，受有腹部、兩側大腿、左前臂穿透傷，其中腹部槍傷合併胃部、結腸穿孔，子彈停留於坐骨結節上方處等創傷）、被害人劉文生所有之聯邦銀行帳號000000000000號綜合存款存摺明細乙紙（記載於九十一年十二月十三日曾於自動提款機提領新台幣十四萬元）、扣案之前揭槍枝一支、子彈一顆、彈殼五顆、電擊棒一支及安眠藥一顆、第一審法院當庭勘驗被害人林家憲之腹部，認定其槍傷位置是在胸骨下方約十公分處之九十二年三月五日訊問筆錄、被害人劉文生、林家憲被害之現場照片數幀等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有加重強盜及殺人未遂犯行及其所為辯解，為飾卸之詞，並無足取，在理由內依憑調查所得證據詳加指駁，並說明：㈠扣案之槍、彈經鑑定均具殺傷力，且被害人林家憲被槍擊後，受有腹部、兩側大腿、左前臂穿透傷等，足認扣案之空彈殼於擊發前具有殺傷力。而以具殺傷力之手槍及子彈對他人近距離射擊，足以戕害他人生命，即使所傷部位非屬要害，傷者仍有可能因失血過多休克造成死亡結果，依通常經驗法則本為一般人均可預見，上訴人以上揭槍枝對被害人林家憲連續射擊，先後擊中被害人之手臂、左、右腿，並於被害人林家憲倒地不起後，仍持槍對毫無抵抗力之被害人之腹部，近距離再開槍射擊，顯有置被害人林家憲於死地之殺人犯意。㈡上訴人請求傳訊之證人劉文生、林家憲、廖顯長等於第一審曾到庭陳述或已證述明確，並無再行傳訊之必要之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又查：（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人以具殺傷力之手槍及子彈對被害人林家憲連續射擊，先後擊中被害人林家憲之手臂、左、右腿後，仍持槍對已倒臥在地，毫無抵抗力之被害人之腹部，近距離開槍射擊，顯有殺人犯意之依據及理由。上訴意旨主張其遭林家憲持木棍毆打，始為防衛，且射擊之部位並非要害，並無殺人犯意云云，係專憑其個人意見，就原審調查證據、適用法律之職權行使，漫事爭執，並未依據卷內資料而為具體之指摘，自非合法之第三審上訴理由。（二）原判決已載明依憑被害人劉文生之指訴，於事實欄認定係綽號「阿華」之不詳姓名者駕車尋找自動提款機等情，至原判決理由一乃引用上訴人所供：其夥同共犯江瑞郎、綽號「阿華」之成年男子，強盜被害人劉文生之財物，再駕駛被害人劉文生之車子離去之情事，並未認定被害人劉文生之車子確為上訴人所駕駛，並無認定事實與理由矛盾之違誤情形；又原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，原審未調閱聯邦銀行台中分行之錄影帶，為無益之調查，並無違誤可言，至本件共犯江瑞郎及綽號「阿華」之成年男子雖仍在逃，亦不影響全案情節之認定。上訴意旨仍主張原判決事實認定綽號「阿華」之不詳姓名者駕車尋找自動提款機等情，惟其理由欄一說明上訴人夥同共犯江瑞郎、綽號「阿華」之成年男子，強盜被害人劉文生之財物，再駕駛被害人劉文生之車子離去之情事，對於究由何人駕駛被害人之車子，前後認定矛盾；而本件共犯江瑞郎及綽號「阿華」之成年男子均在逃，諸多事證有待彼等到案釐清；況本件究係何人押持被害人劉文生下車，原審未調閱聯邦銀行台中分行之錄影帶查明，均有應於審判期日調查之證據而未予調查、違反證據法則及判決理由矛盾之違誤等語，其所指原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執；或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、加重竊盜罪部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告甲○○關於加重竊盜罪部分，原審係依刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許。其此部分上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年十二月十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官陳世雄法官蘇振堂法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十二月十九日
Ｖ