裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1927號刑事判決
裁判日期：民國99年07月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1927號上訴人即被告甲○○選任辯護人法律扶助 許卓敏 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第379號，中華民國99年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度毒偵字第372號、99年度偵字第2214號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於犯共同運輸第三級毒品及定執行刑部分均撤銷。
甲○○共同運輸第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，扣案愷他命壹大包（驗餘淨重肆拾玖點柒柒公克，含包裝毒品之塑膠袋壹只）及肆拾捌小包（驗餘淨重參拾點貳陸公克，含包裝毒品之塑膠袋肆拾捌只）均沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察勒戒，於民國97年4月15日日執行完畢出所，詎仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法運輸，竟於99年1月6日0時30分許，在臺北市○○區○○○路君悅酒店內（起訴書誤載為農安街美麗殿酒店），受姓名、年籍均不詳、僅知綽號為「 小安 」之成年男子之託，由甲○○前往臺北市○○區○○街「晶華酒店」旁巷子內，向姓名、年籍均不詳之成年男子收取愷他命後，再將愷他命帶至臺北市○○街附近之美麗殿酒店交付予「小安」，即可獲得新臺幣（下同）2000元之報酬。甲○○見有利可圖，旋與「小安」基於運輸愷他命之犯意聯絡，由甲○○依「小安」之指示，前往上開指定之地點，向姓名、年籍均不詳之成年男子收取愷他命之後，將之帶至前揭美麗殿酒店交付予「小安」。到達後，甲○○見該成年男子所交付之愷他命數量高達1大包及40小包而有所驚懼，心生存疑，考慮是否要繼續履行前開承諾，斯時，該成年男子乃另行交付8小 包愷 他命予甲○○以為報酬，甲○○為獲取前開8 小包愷 他命施用之不法利益，旋又與該成年男子基於運輸愷他命之犯意聯絡，答應轉運輸送前開愷他命。嗣甲○○於是日1時10分許，徒步運輸上開毒品至美麗殿酒店之途中，行經臺北市○○區○○街○○巷○號前，為警盤查，甲○○自願接受搜索後，始經警查獲，並扣得口袋內之愷他命1大包（驗前毛重51.13公克〈包裝塑膠袋重約1.26公克〉，驗餘淨重49.77公克）及48小包（驗前總毛重39.95公克〈包裝塑膠袋總重約9.60公克〉，驗餘淨重30.26公克）等物，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案據以認定被告犯罪事實之供述證據及非供述證據，上訴人即被告甲○○及其辯護人、檢察官於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是被告未爭執之供述證據及非供述證據，均有證據能力。
乙、實體方面：
一、上述犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時供認不諱（見372號偵卷第58至59頁，原審卷第21反面至22頁、本院卷第41頁反面、第42頁反面），並有扣案之第愷他命1大包（驗前毛重51.13公克〈包裝塑膠袋重約1.26公克〉，驗餘淨重49.77公克）及48小包（驗前總毛重39.95公克〈包裝塑膠袋總重約9.60公克〉，驗餘淨重30.26公克）及扣押物品目錄表在卷可資佐證。而扣案之毒品，經送鑑定結果，均檢出三級毒品愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他命）成分，有內政部警政署刑事警察局99年1月12日刑鑑字第0990003045號鑑定書在卷可憑（見372號偵卷第50頁），足徵被告自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按運輸毒品之所謂「運輸」，係指轉運輸送而言，不以自國外輸入國內或自國內輸出國外為限，其在「國內運送」者亦屬之。至於運送之動機、目的係為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼有之，則非所問。又運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為完成犯罪之要件，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院98年臺上字第3007號、95年臺上字第990號判決意旨參照）。又愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得持有及運輸。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪。其運輸後持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為其運輸第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告就運輸愷他命之犯行，與「小安」及不詳姓名、年籍之成年男子間，有犯意聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。被告於偵查中及本院審理時均自白犯罪，應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
三、原審以被告犯運輸第三級毒品事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查被告於原審否認犯罪，但於本院審理時已自白犯罪，原審未及適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，容有未洽。被告上訴意旨指摘原判決該部分不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，即無可維持，自應由本院將原判決關於運輸第三級毒品部分撤銷改判。至於原判決所定應執行之刑，亦因該部分撤銷改判之故，而失所附麗，應併予撤銷。爰審酌被告之素行、智識程度及生活狀況，僅為取得2000元及8小包愷他命之不法利益，而為他人運輸愷他命，且數量非少，與犯罪後供認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。另按毒品危害防制條例對於查獲之運輸第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院
98年度臺上字第6117號判決意旨參照）。查扣案之愷他命1大包（驗前毛重51.13公克〈包裝塑膠袋重約1.26公克〉，驗餘淨重49.77公克）及48小包（驗前總毛重39.95公克〈包裝塑膠袋總重約9.60公克〉，驗餘淨重30.26公克），係屬查獲之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另包裝愷他命之塑膠袋，係用於包裝愷他命之外包裝，以防毒品裸露、潮濕，便於攜帶使用，顯係被告為運輸愷他命之使用，且該愷他命既屬於共犯「小安」及該不詳姓名年籍之成年男子所有，依共犯連帶負責原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至「小安」應允交付之2000元報酬部分，被告尚未取得，業據其於偵查中及原審審理時供明在卷，是被告既未實際獲得2000元之不法利益，即無犯罪所得，自無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項，第17條第2項、第第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國99年7月20日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官許必奇法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭彥琪中華民國99年7月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。