裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院102年上字第55號民事判決
裁判日期：民國103年02月20日
裁判案由：塗銷預告登記
臺灣高等法院花蓮分院民事判決102年度上字第55號上訴人 潘添財 訴訟代理人 楊志航 律師被上訴人 潘進文 訴訟代理人 余道明 律師上列當事人間請求塗銷預告登記事件，上訴人對於中華民國102年8月30日臺灣花蓮地方法院102年度訴字第162號第一審判決提起上訴，本院於民國103年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張略以：上訴人所有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權全部，及其上建物同鄉段000建號、門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路○段○○○號房屋所有權全部（下稱系爭房地），經被上訴人將土地所有權二分之一、建物所有權全部辦理「未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉設定予他人」之預告登記（下稱系爭預告登記），系爭預告登記固係出於上訴人之同意書而為辦理，該同意書內容略以：「立同意書人潘添財所有坐○○○鄉○○段000地號，面積723.78平方公尺土地壹筆，其持分二分之一，○○○鄉○○段000建號房屋，坐○○○鄉○○路○段○○○號所有權全部，於民國91年3月6日預約贈與潘進文，茲為保全該標的物權利之移轉，同意向主管地政機關申辦預告登記」，上訴人前經以系爭預告登記所欲保存之請求權不存在為由，訴請塗銷登記，然經本院100年度上易字第59號判決以兩造確有成立贈與契約而駁回上訴人之訴確定。上訴人只得依法委請律師發函，將前開未經移轉之贈與撤銷，並以訴狀之送達為撤銷贈與之表示。上訴人撤銷贈與後，系爭預告登記所欲保全之請求權既已不存在，系爭預告登記即無存在之必要，且系爭預告登記之存在，對於上訴人之所有權顯有妨害，上訴人自得依民法第767條中段規定請求被上訴人塗銷系爭預告登記等語。並聲明：被上訴人就上訴人所有系爭房地所為系爭預告登記應予以塗銷。
二、被上訴人則以：系爭房地本應由兩造共同繼承，上訴人卻持未經被上訴人及另位繼承人 潘進興 簽章同意、明顯無效之遺產分割協議書辦理系爭房地分割繼承登記，將系爭房地由上訴人單獨繼承取得，該繼承登記未經全體繼承人同意，自不生效力。又兩造之被繼承 潘金水 生前即欲將系爭房地贈與被上訴人，於82年間即簽立死因贈與契約，並經公證人認證。
上訴人為彌補被上訴人，始同意將系爭房地贈與被上訴人，並為保障被上訴人將來取得系爭預告登記範圍之不動產，上訴人始同意設定系爭預告登記。另按民法第408條第2項規定「前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之」，被上訴人係潘金水繼承人，卻於當年辦理繼承時遭疏漏，上訴人為彌補被上訴人而默許代書為贈與之預告登記，則實質上，亦有履行道德上義務之情形。是依民法第408條第2項之意旨，上訴人亦無由撤銷贈與等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、本件原審駁回上訴人之請求，上訴人不服原審判決，提起上訴，於本院補陳略以：
㈠不動產權利係以登記為準，上訴人為系爭房地之登記所有人，自得依民法第767條規定請求塗銷系爭預告登記。
㈡按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與；贈與之撤
銷，應向受贈人以意思表示為之，民法第408條第1項前段、第419條第1項分別定有明文。上訴人前已委請律師發函予被上訴人，將兩造間未經移轉之贈與契約撤銷，該函已經被上訴人之妻收受而生效力，上訴人復再以口頭及訴狀繕本之送達，為撤銷贈與之意思表示，應認已生撤銷贈與之效力。
㈢被上訴人雖辯稱本件有兩造被繼承人潘金水之死因贈與公證
契約，及繼承疏漏而生之道德上義務，而不得撤銷贈與。惟上訴人與被上訴人間之贈與契約只存在兩造之間，潘金水縱立有死因贈與契約，亦與上訴人無涉，遑論被上訴人所提公證契約係82年所立，已罹於時效，上訴人得為時效抗辯，被上訴人不得再執該契約以為爭執。而所謂道德上義務而為贈與，此為上訴人所否認，被上訴人自應就上訴人係為履行道德上義務而為贈與之事實舉證證明之，而被上訴人並無法舉證以實其說，僅泛稱「或許上訴人為彌補被上訴人」之不確定用語，自不能認其已證明係履行何道德上之義務，被上訴人所辯，自屬無據。
㈣綜上，原判決有違誤，上訴人之上訴為有理由等語。並聲明
：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人就上訴人所有系爭房地所為系爭預告登記應予塗銷。⑶第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
四、被上訴人於本院補陳略以：㈠本件辦理繼承登記顯然未經全體繼承人同意，應屬無效法律
行為，上訴人即非所有權人，應無民法第767條之適用。㈡上訴人前曾請求塗銷系爭預告登記（案號：臺灣花蓮地方法
院100年度訴字第62號及臺灣高等法院花蓮分院100年度上易字第59號），經臺灣高等法院花蓮分院判決駁回上訴人之訴確定。依臺灣高等法院花蓮分院100年度上易字第59號判決理由所載：「…可知被上訴人實質上確有將系爭土地一半所有權移轉登記予上訴人之意思，兩造透過證人 王永誠 之媒介建議，以贈與輔以預告登記方式平衡兩造間之權益保障，而解釋意思表示，本應探求當事人之真意，應認被上訴人有無償移轉所有權予上訴人之意思，至其雙方內在動機為何，究係基於原繼承關係抑或基於保障雙方權益等等，並不影響其間贈與契約之成立。退步言之，縱認兩造間無成立贈與契約之合意，然兩造間仍有借名登記或是隱藏他項真實之法律行為之意思，是以，本件預告登記仍有為保全一定之請求權而存在必要，被上訴人前開抗辯，並無足採」等語。顯然依上開確定判決之理由中，就本件重要之爭點已為判斷，則就上開爭點之法律關係，上訴人不得作相反之判斷或主張，方符民事訴訟上之誠信原則。
㈢並聲明：上訴駁回。
五、本件經本院與兩造協議整理爭點結果，兩造爭執、不爭執事項如下：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈系爭房地之所有權全部原均為兩造之父潘金水所有，嗣於91年3月1日因分割繼承登記為上訴人所有。
⒉依系爭房地土地及建物登記謄本其他登記事項載明「（限制
登記事項）依91年花資登字第53730號辦理預告登記，未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉設定他人，限制範圍：二分之一，請求權人：潘進文，地址：花蓮縣○○鄉○○村00鄰○○000號，民國91年3月11日登記，預告登記請求權人：潘進文」。
⒊本件上訴人前以系爭預告登記所欲保存之請求權不存在為由
，訴請被上訴人塗銷系爭預告登記，經本院100年度上易字第59號判決以兩造確有成立贈與契約而駁回上訴人之訴確定。
⒋潘金水於生前之82年1月7日與被上訴人訂立農地贈與契約書
，約定將系爭房地贈與被上訴人，該贈與契約書經原審法院公證人認證。
⒌原審卷第54至60頁所附花蓮縣花蓮地政事務所函覆原審法院
有關系爭房地於91年辦理分割繼承登記相關資料，其中繼承系統表漏列被上訴人及另名繼承人潘進興，分割協議書亦未經被上訴人及另名繼承人潘進興簽章。
⒍原審卷第9頁之律師函業經被上訴人收受。
㈡兩造爭執之事項：
⒈上訴人得否依民法第767條規定請求塗銷系爭預告登記？⒉上訴人得否撤銷系爭預告登記所欲保存之贈與契約？
六、法院之判斷：㈠按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有；公同共有物分割之方法，應依關於共有物分割之規定；共有物之分割，依共有人協議之方法行之。民法第1151條、第830條第2項、第824條第1項分別定有明文。又協議分割共有物係以消滅共有關係為目的，必須共有人全體均參與其事，並同意分割，始生協議分割之效力（最高法院80年度台上字第542號裁判意旨參照）。是繼承人就遺產之分割固非不得以協議之方法為之，惟該協議分割契約，須經全體繼承人參與協議訂立，始生協議分割遺產之效力，並須全體繼承人均依協議分割契約履行，始能消滅繼承人間就遺產之公同共有關係。倘該協議欠缺部分繼承人之同意，該協議即屬無效，不生協議分割遺產之效力。經查，原審卷第54至60頁所附花蓮縣花蓮地政事務所函覆原審法院有關系爭房地於91年辦理分割繼承登記相關資料，其中繼承系統表漏列被上訴人及另繼承人潘進興，分割協議書亦未經被上訴人及另繼承人潘進興簽章等情，為兩造所不爭執，已如前述。且被上訴人及潘進興並未拋棄繼承，亦有臺灣花蓮地方法院101年度訴字第19號民事判決附於原審卷可稽（見原審卷第51頁），則依上開說明，上訴人憑以辦理繼承登記之遺產分割協議書既未經全體繼承人參與協議訂立，被上訴人所辯該協議分割契約為無效，不生協議分割遺產之效力，自屬可採。
㈡次按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登
記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之，最高法院著有40年台上字第1892號判例意旨可資參照。本件上訴人憑以辦理繼承登記之遺產分割協議書既未經全體繼承人參與協議訂立而無效，而系爭房地又仍登記為上訴人所有，則依上開判例意旨所示，被上訴人自仍得主張系爭房地為全體繼承人公同共有。上訴人主張不動產權利係以登記為準，上訴人為系爭房地之登記所有人，系爭房地為其所有云云，為無可採。
㈢從而，上訴人以系爭預告登記之存在，對於其所有權有妨害
為由，主張依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭預告登記，為無理由。
㈣綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上
訴人就上訴人所有系爭房地所為系爭預告登記應予塗銷，為無理由，不應准許。原審駁回上訴人之請求，其所持理由雖與本院不同，惟結論尚無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與所提證據，核與本院前開判斷不生影響，爰均不再予以逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國103年2月20日
民事庭審判長法官王紋瑩
法官劉雪惠法官王萬金以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中華民國103年2月20日
書記官吳璧娟