裁判字號：臺灣臺北地方法院93年訴字第613號民事判決
裁判日期：民國93年08月16日
裁判案由：返還價金
臺灣臺北地方法院民事判決九十三年度訴字第六一三號
原告丙○○
乙○○共同訴訟代理人 羅炘沂 律師複代理人羅翠慧律師
羅筱茜律師被告東雲股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 羅惠民 律師當事人間返還價金事件，本院於民國九十三年八月二日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告丙○○新台幣伍拾壹萬柒仟元，及自民國九十三年二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告乙○○新台幣貳拾柒萬參仟伍佰元，及自民國九十三年二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告丙○○以新台幣拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新台幣伍拾壹萬元供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項得假執行；但被告以新台幣貳拾柒萬元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位訴之聲明
１、被告應返還原告丙○○買賣價金新台幣（下同）一百零六萬元、返還原告乙○○買賣價金五十六萬元，以及自起訴狀繕本送達之日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
２、被告應返還原告丙○○十二萬二千二百五十元，以及自起訴狀繕本送達之日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
３、願供擔保請准宣告假執行。
（二）備位訴之聲明
１、請鈞院將原告丙○○與被告間房屋土地買賣契約之違約金，由一百零六萬元酌減至五十四萬三千元整，並命被告返還五十一萬七千元整，以及自起訴狀繕本
２、請鈞院將原告乙○○與被告間房屋土地買賣契約之違約金，由五十六萬元酌減至二十八萬六千五百元整，並命被告返還二十七萬三千五百元整，以及自起訴狀繕本送達之日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
３、被告應返還原告丙○○十二萬二千二百五十元，以及自起訴狀繕本送達之日起至清償之日止，依年息百分之五計算之利息。
４、願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告丙○○、乙○○分別於民國八十二年九月十六日、十月一日向被告承買坐落於基隆市○○區○○段八九二、八四五、八四九地號之土地持分、其上由被告原始起造之「東帝士山海觀」社區（下稱該社區）Ｅ棟十六樓一號房屋、Ｈ棟三樓五號房屋各乙戶，總價金各為三百六十二萬、一百九十一萬元；又原告丙○○部分已給付價金一百零六萬元、乙○○部分已給付價金五十六萬元。又被告為推銷該建案之廣告所載之內容，應已成為其對原告所負契約義務之一部。嗣被告於八十七年底，通知原告等承購戶至其公司所在地辦理銀行貸款、過戶以及繳交契稅等事宜，惟當時原告即已發覺被告所為之給付有以下瑕疵：
１、被告於未經原告等承購戶同意下，擅自變更工程。被告於八十四年一月二十五日、八十四年五月三十日、八十四年十二月十三日、八十五年十月十一日以及八十七年一月十五日，分別變更工程乙次，總計變更工程五次，且於變更之前均未告知原告等承購戶，更未經原告等承購戶之同意；導致被告於實際交屋時之戶數及建蔽率與建造執照不符：被告之建造執照所載之核發戶數為二千五百多戶，建蔽率為百分之二十六；惟實際交屋時，戶數多達二千八百多戶，且實際建蔽率顯然不只百分之二十六。
２、被告系爭建案有竊佔國土之情：有關被告系爭建案依照監察院於九十一年三月十一日以（九一）院台財字第○九一二二○○一七二號函，認定「：：東帝士山海觀社區建商（東雲公司）（即本件被告）疑涉竊占基隆市○○區○○段八
八三、八八八、八九○地號國有土地，並違法整地施工充作該社區公共設施，案經實地會勘結果確屬實情。‧‧‧」，被告雖抗辯上述監察院認伊竊佔之國有土地並不包括原告等所承購之部分，惟查，上開八八三、八八八、八九○地號國有土地係座落於系爭「山海觀」區內規劃之「觀海公園」處，亦屬原告等承購房屋之社區內一部份，屬公共設施；按被告於系爭買賣廣告內載明：「觀海公園-含保育區約6000坪，蜿蜒曲折的散步小徑和一座天然小湖泊，走出豐富的生活情趣。」，而將觀海公園納入本建案廣告內，自應就該部分對承購戶負責，該廣告雖有謂「含保育區約6000坪」，然並不代表消費者所要購買的是存在竊佔國有土地情事之標的物，且就消費者角度對該廣告之理解，自會認為該被告公司已取得該「保育區」之使用許可，屬合法使用，而非「竊佔國有土地」，進而導致承購戶購買後之不安與疑慮。
３、被告現場施作之「巴黎時鐘」與廣告不符：該時鐘為被告於經公平交易委員會處分後始施設。
４、原告乙○○所購之房屋內存有一危害原告生命安全之巨無霸風箱管：原告乙○○於八十七年八月二日至系爭工地探視時，赫然發現於其所購之房屋內出現一巨無霸之風箱管（於被告交付與原告之平面圖內並未列入），該管內因藏有眾多管線（含瓦斯管、油煙排放管等等），且該風箱管系橫跨原告住屋內天花板，由廚房經由客廳再至陽台，幾乎包括原告整個居住空間，倘有任一管線有破損，對原告之生命、財產所肇致之損害勢將無法計數。又因該風箱管體積龐大，且橫跨原告房屋大部範圍，原告乙○○勢需另行施作天花板始得將之包覆以維觀瞻，此不但增加原告成本支出，更明顯壓縮原告所有之屋內客廳、餐廳之高度，影響原告房屋本得使用之空間。
（二）由前所述，被告未依契約之本旨來履行，而給付具有多項瑕疵之房屋及公共設施，實已構成「不完全給付」。本件被告所給付之房屋及公共設施，一來有竊占國土之問題，二來與契約本旨所約定者差距太大，改善費用及時間過鉅而不合效率，故不論依「客觀上不能」抑或係「經濟上不能」之觀點，其「不完全」給付之情形實無法補正，而應準用「給付不能」之法律效果。原告等於八十九年八月十一日以存證信函表示解除系爭買賣契約之意思，並送達被告，實已合法解除契約；被告雖亦於八十九年八月三十一日，以原告等違反系爭契約第十四條第一項第二款之約定：「甲方（即原告）有下列情事之一者，乙方（即被告）得解除本契約，甲方已繳價款悉數作為違約金概不退還。‧‧‧２、依本契約第三條：：經乙方通知辦理貸款手續‧‧‧，逾期達十五以上，經乙方催告仍未配合辦理者。」而用存證信函表示解除系爭契約之意思，並送達原告，惟該解除契約之意思表示應屬無效，因本件買賣契約已於八十九年八月十一日由原告解除，被告實無從行使其契約解除權。故於本件中原告對被告行使解除契約後之回復原狀返還請求權，係屬合法。
（三）退萬步言，即便被告解除契約之意思表示仍屬有效，然查系爭契約應為「被告預定用於同類契約之條款而訂定之契約」，而為「定型化契約」，又約定於被告以原告違反系爭契約第十四條第一項第二款之約定來解除契約時，「原告已繳價款悉數作為違約金，概不退還」，此條款顯使原告於違約時應負擔「顯不相當之賠償責任」，實有違「平等互惠原則」而「顯失公平」，故依上開法條之規定，此一「概不退還」條款應罹於無效。至被告解除契約後之法律效果，應回歸到民法第二五九條之規定來回復原狀，依該條第二款，被告自應返還原告等已給付之價款及所生之利息。
（四）原告丙○○於八十七年十月十三日即依被告囑咐將契稅、公證費、印花稅、規費、代書費、貸款火險費、書狀謄本費等暫收款共計十二萬二千二百五十元匯給被告公司；然依前所述，本件買賣契約已由原告解除，故被告應返還原告丙○○上開款項，共計十二萬二千二百五十元。
（五）退萬步言，即便鈞院認定原告先位訴之聲明無理由，原告備位之訴之請求部分：
１、於本件中，原告即使違反「配合辦理貸款手續」之義務，惟若被告即得依系爭契約第十四條第一項第二款之約定，將原告丙○○、乙○○已給付之價款一百零六萬元、五十六萬元全部作為違約金，概不返還，則該約定之違約金數額亦屬過高，職故懇請鈞院將其酌減至相當之數額。又內政部九十年九月三日所公布之「預售屋買賣契約書範本」第二十七條第二項規定：「買方違反有關「付款條件及方式」之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之（最高不得超過百分之十五）計算之金額。但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除本契約。」若依此該範本所載，以最高之比例百分之十五計算本件違約金，則原告丙○○僅須給付被告違約金五十四萬三千元，而原告乙○○僅需給付被告違約金二十八萬六千五百元。爰訴請鈞院將原告丙○○、乙○○與被告間房屋土地買賣契約之違約金，分別由一百零六萬元、五十六萬元酌減至五十四萬三千元、二十八萬六千五百元整。再者，原告丙○○已給付被告買賣價金一百零六萬元、乙○○已給付被告買賣價金五十六萬元，若分別扣除上開五十四萬三千元、二十八萬六千五百元作為違約金，分別尚餘五十一萬七千元、二十七萬三千五百元，依民法第二五九條第二款之規定，原告等自得對被告行使「解除契約後之回復原狀返還請求權」，請求被告返還該剩餘款項及所生利息。
２、若鈞院認本件買賣契約已由被告解除，依前揭之理由，被告應返還原告十二萬二千二百五十元，以及法定遲延利息。
（二）對被告抗辯之陳述：
１、被告於未經原告等承購戶同意下，擅自變更工程部分：被告雖抗辯上述變更工程部分並不包含原告所承購之Ｅ棟、Ｈ棟，惟原告等當時於購買系爭預售屋時，現場招待人員表示本社區全作二十坪、三十坪、四十坪的規劃，以收社區單純、寧靜之效果；而今，被告變更工程之結果，造成小坪數住戶之增加，其增加之人口吵雜、髒亂及複雜程度，被告擅自變更工程增加戶數影響生活品質之行為實已構成不可補正之瑕疵。
２、被告辯稱國有土地部分，被告已與國有財產局洽談價購中，準備洽談完即可移轉，並非不能除去之瑕疵等語，純屬被告空言，況據悉訴外人國有財產局於基隆地方法院已對被告提出竊佔國土之告訴，原告實難想像國有財產局與被告間有洽談價購國有土地之可能，被告所言實不足採信。
３、關於巴黎時鐘之部分：該時鐘與被告之山海觀廣告圖所繪製之「巴黎時鐘」為「轉動的鐘」，復參照該廣告圖，該時鐘應為四面且可轉動的鐘，然依照片所示，被告實際上施設之時鐘為單面的鐘，且毫無被告所稱有「令人有置身花城公園的感覺」，可與被告廣告相去甚遠。
三、證據：提出買賣契約書影本三份、存證信函影本三份、銷售廣告節本影本四份、調解結果筆錄影本一份、公平交易委員會處分書影本一份、監察院函影本一份、第一商業銀行全行代理存款存根影本一份、八十九年九月九日民眾日報報導一則影本一份、照片一張、系爭風箱位置圖一張土地登記謄本四份、預售屋買賣契約書範本影本一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴；如受不利益判決，願供擔保請宣告免假執行。
二、陳述：
（一）本件不適用消費者保護法：消費者保護法係於八十三年一月十一日公佈施行，惟查，兩造間簽立之房屋土地買賣契約書乃於八十二年九月十六日及同年十月一日簽訂，依法律不溯及既往之原則，本件即無消費者保護法之適用。而被告於消費者保護法施行前所為之廣告，亦不得依消費者保護法第二十二條之規定，認定為對消費者所負之最低義務。
（二）變更工程並非物之瑕疵：查原告主張被告就系爭工程辦理工程變更，增加戶數，而為物之瑕疵。惟原告所購買之房屋為系爭社區E棟及H棟，而原告所購買之系爭房屋該棟大樓並無變更設計增加戶數之行為。本件被告變更設計已得建築主管機關之核准，此可自系爭建案已取得建築執照、使用執照可知。且增加之戶數多數為地下層增加辦公室及店鋪且係變更隔間所致，僅係被告考量希望地下商場能有更多商店提供住戶便利。是縱依全社區觀之，總戶數有因變更設計而增加，但主要是增加地下商場之商業活動，便利居民之使用，並不致影響承購者之權益。若扣除地下商場所增加之戶數，所增加戶數僅數十戶，以系爭社區全社區近二萬坪基地，總戶數二千餘戶觀之，所增加之比例極微，縱認係瑕疵，亦非重大之瑕疵，難謂可達據以解除契約之程度。變更設計使戶數增加部分，因被告尚有二千餘戶尚未銷售，若原告及其餘住戶同意，被告可將未銷售部分辦理合併變更，使總戶數恢復至建築執照原有之戶數，故此亦非不可補正之瑕疵。
（三）被告是否竊佔國土與系爭契約無關：被告於廣告中亦僅係將國有土地部分標註觀海公園，且註明含保育區。且實質上系爭國有地現今為一平坦草地，與本社區間並無圍籬，可供社區居民活動、觀海，況兩造間之系爭契約之買賣標的並未包含系爭國有地，亦即被告並無給付不能之情事，原告主張被告竊佔國有土地銷售予原告，而認得解除契約，顯屬誤會，且被告已與國有財產局洽談價購中，國有財產局亦已將該筆國有土地另行分割出另一地號，準備洽談完成即可移轉，並非不能除去之瑕疵。
（四）系爭契約中並未載明「巴黎時鐘」之公共設施，則縱被告未施作「巴黎時鐘」亦非給付不能或瑕疵給付。退步言之，縱被告之給付有此瑕疵，依前開民法規定，原告僅以缺少「巴黎時鐘」主張被告之給付有瑕疵而主張解除契約，亦顯失公平，應僅能主張減少價金，則原告以此主張解除契約顯無理由。「巴黎時鐘」若住戶無意見，被告當然可以施作，並無技術上或經濟上之理由無法除去之瑕疵。
（五）依系爭契約所附平面圖，原告乙○○室內應有結構柱設於其室內，原告於簽訂系爭契約時即已明知，現原告為免房價下跌之損失，竟主張樑柱皆不可於其室內出現，試問大廈無樑柱如何建築，所有室內皆不得出現樑柱如何建築？原告既於簽訂系爭契約時已詳閱平面圖，選定系爭房屋為其買受標的，怎可事後主張樑柱不可於其室內出現？
（六）系爭契約並未違反平等互惠原則：系爭契約第十四條契約解除，為兩造約定一方違約時之處理方式，其中第一項係甲方（即原告）違約時，乙方得解除契約沒收甲方已繳價金。第二項係乙方（即被告）違約時，亦係解除契約，加倍返還甲方已繳價金。兩造間之權利義務相當，並無不平等對待之情形。是原告主張系爭契約第十四條顯失公平而無效，顯無理由。
（七）原告並未解除契約：原告主張以八十九年八月十一日存證信函解除系爭契約。惟查，該存證信函收件人係 陳由豪 ，並非被告。亦即縱原告欲解除契約，其解除契約之意思表示亦從未到達被告，自不生解除契約之效力。
（八）系爭房屋尚未達交屋階段，原告即已遭被告以違反契約解除契約，依契約約定，被告得沒收原告已繳之價金充作違約金。
（九）退萬步言，若原告主張違約金過高，請求酌減。然酌參內政部編印之預售買賣契約書範本，關於違約金約定以房地總價款之百分之二十計算之金額。又原告提出內政部預售屋契約範本，主張違約金以不超過總價百分之十五為限。惟查，該違約金之上限係內政部於九十年時修正該範本時所變更，於九十年前違約金之上限皆為百分之二十。是被告主張違約金應以百分之二十為適當。
三、證據：提出本院八十九年訴字第三六四八號確定判決影本一份、照片一份理由
一、本件被告公司之法定代理人原為 蘇志誠 ，嗣於九十三年六月二十一日變更為甲○○，業據被告具狀依民事訴訟法第一百七十五條之規定聲明承受訴訟，並提出公司變更登記事項卡一紙在卷可參，經核無不合，先予敘明。
二、原告主張原告丙○○、乙○○分別於八十二年九月十六日、十月一日向被告承買坐落於基隆市○○區○○段八九二、八四五、八四九地號之土地持分、其上由被告原始起造之「東帝士山海觀」社區Ｅ棟十六樓一號房屋、Ｈ棟三樓五號房屋各乙戶，總價金各為三百六十二萬、一百九十一萬元；又原告丙○○部分已給付價金一百零六萬元、乙○○部分已給付價金五十六萬元。惟原告發覺被告所為之給付有未經原告等承購戶同意下，擅自變更工程，影響居住品質、系爭建案有竊佔國土之情、被告現場施作之「巴黎時鐘」與廣告不符、原告乙○○所購之房屋內存有一危害原告生命安全之巨無霸風箱管之瑕疵，其不完全給付之情形實無法補正，而應準用給付不能之法律效果，原告等於八十九年八月十一日以存證信函表示解除系爭買賣契約之意思，並送達被告，已合法解除契約，故原告對被告行使解除契約後之回復原狀返還請求權。退萬步言，即便被告解除契約之意思表示仍屬有效，然系爭契約應為定型化契約，又約定「原告已繳價款悉數作為違約金，概不退還」，此條款有違「平等互惠原則」而「顯失公平」，應罹於無效，被告解除契約後之法律效果，應回歸到民法第二五九條之規定回復原狀，被告自應返還原告等已給付之價款及所生之利息。又原告丙○○於八十七年十月十三日即依被告囑咐將契稅、公證費、印花稅、規費、代書費、貸款火險費、書狀謄本費等暫收款共計十二萬二千二百五十元匯給被告公司，本件買賣契約已由原告解除，故被告應返還原告丙○○上開款項，爰訴請如先位聲明所示。退萬步言，本院如認定原告先位訴之聲明無理由，惟若被告即得依系爭契約第十四條第一項第二款之約定，將原告丙○○、乙○○已給付之價款一百零六萬元、五十六萬元全部作為違約金，則該約定之違約金數額亦屬過高，請求本院將其酌減至相當之數額，又原告丙○○於八十七年十月十三日所繳納之契稅等暫收款共計十二萬二千二百五十元，本契約既已解除，故被告應返還原告丙○○上開款項，爰訴請如備位聲明所示。
三、被告辯稱：原告所購買之系爭房屋該棟大樓並無變更設計增加戶數之行為，且增加之戶數多數為地下層增加辦公室及店鋪且係變更隔間所致，僅係被告考量希望地下商場能有更多商店提供住戶便利，並不致影響承購者之權益；被告於廣告中亦僅係將國有土地部分標註觀海公園，且註明含保育區；系爭契約中並未載明「巴黎時鐘」之公共設施；原告乙○○室內應有結構柱設於其室內，原告乙○○於簽訂系爭契約時即已明知；系爭契約並未違反平等互惠原則，契約第十四條約款並非無效；被告已因原告違約而合法解除契約，依契約第十四條，原告所繳之價款悉充作違約金等語。
四、兩造不爭執之事實：
（一）原告丙○○、乙○○分別於八十二年九月十六日、十月一日向被告承買坐落於基隆市○○區○○段八九二、八四五、八四九地號之土地持分、其上由被告原始起造之「東帝士山海觀」社區Ｅ棟十六樓一號房屋、Ｈ棟三樓五號房屋各乙戶，總價金各為三百六十二萬元、一百九十一萬元；又原告丙○○已給付價金一百零六萬元、乙○○已給付價金五十六萬元。
（二）被告曾以原告違反「配合辦理貸款手續」之義務，以存證信函解除契約，原告並曾收受該存證信函。
五、原告主張被告所為之給付有未經原告等承購戶同意下，擅自變更工程，影響居住品質、系爭建案有竊佔國土之情、被告現場施作之「巴黎時鐘」與廣告不符、原告乙○○所購之房屋內存有一危害原告生命安全之巨無霸風箱管之瑕疵，其不完全給付之情形實無法補正，業已向被告解除契約等語。經查，被告就原告所購買之房屋，並無坪數不足之情形，為兩造所不爭執，原告雖主張被告於實際交屋時之戶數及建蔽率與建造執照不符，影響居住品質等情，惟被告亦辯稱所增加之戶數多為地下層增加辦公室及店鋪，且系爭社區近二萬坪之基地，總戶數二千餘戶，所增加之戶數僅數十戶，所增加之比例極徵等語，原告復未就其所主張影響居依據原告所提出之廣告，在觀海公園之部分，其下有註明「含國有財產局保護區約六千坪」等語，此業據本院於九十三年五月三日當庭勘驗系爭廣告並載明筆錄可按，被告既已於廣告內註明觀海公園係含有國有財產局之土地，其對原告並無不完全給付之情形。再查，系爭契約中並未載明「巴黎時鐘」之公共設施，縱認被告有施作「巴黎時鐘」之義務，此亦係可以補正之瑕疵，原告並不得據此主張解除契約。又查，依系爭契約所附平面圖，原告乙○○室內應有結構柱設於其室內，且原告乙○○亦無法證明該風管箱有害其生命安全，原告乙○○主張有構成不完全給付之情形，亦不可採。是原告以被告所為之給付係不完全給付，而主張解除契約並不合法，並不生解除契約之效力，原告依據解除契約後之法律關係，請求被告返還其所繳納之價金及其利息，即無理由。
六、再查，本件原告因未配合辦理銀行貸款對保相關手續，經被告以存證信函為解除契約之意思表示等情，為兩造所不爭執，依兩造所簽訂之買賣契約第十四條第一項之約定，原告已繳價款悉數作為違約金，概不退還。原告雖主張該條款違反平等互惠原則而顯失公平，應屬無效等語，惟查系爭契約第十四條契約解除之約款，為兩造約定一方違約時之處理方式，其中第一項係買方（即原告）違約時，賣方（即被告）得解除契約沒收買方已繳價金，第二項係賣方違約時，賣方得加倍返還買方已繳價款解除契約，兩造間之權利義務相當，並無不平等對待之情形，況如認違約金過高，法院亦得依法酌減違約金，是原告主張系爭契約第十四條顯失公平而無效，並無理由，故其主張被告解除契約後之法律效果，應回歸到民法第二百五十九條第二款之規定回復原狀，被告應返還原告等已給付之價款及所生之利息，亦屬無據。
七、又按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，至是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年度台上字第八０七號判例著有明文。本院參酌內政部九十年九月三日所公布之「預售屋買賣契約書範本」第二十七條第二項規定：「買方違反有關「付款條件及方式」之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之（最高不得超過百分之十五）計算之金額。但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除本契約。」，認本件之違約金以系爭房地總價額百分之十五為適當，亦即原告丙○○應給付被告之違約金為五十四萬三千元，原告乙○○應給付被告之違約金為二十八萬六千五百元，被告自應將溢得之違約金五十一萬七千元、二十七萬三千五百元，分別返還原告丙○○、乙○○。
八、原告丙○○復主張本件買賣契約業已解除，被告應返還原告丙○○業已繳納之契稅、公證費、印花稅、規費、代書費、貸款火險費、書狀謄本費等暫收款共計十二萬二千二百五十元等語，惟該等費用均係給付予非本件系爭契約當事人之第三人，並非給付予被告，是原告主張因解除契約回復原狀之規定而向被告請求返還該等費用，顯屬無據。
九、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力。本件係未定期限之債務，原告得請求被告給付之遲延利息，應自訴狀繕本送達翌日起算，原告請求自訴狀繕本送達之日起算之利息，自有未洽。從而，原告據以提起本訴，先位聲明請求被告應返還原告丙○○買賣價金一百零六萬元、返還原告乙○○買賣價金五十六萬元，以及自起訴狀繕本送達之日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息；及被告應返還原告丙○○十二萬二千二百五十元，以及自起訴狀繕本送達之日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。備位聲明請求被告給付原告丙○○五十一萬七千元，及自起訴狀繕本送達被告翌日（即九十三年二月十四日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被告應給付原告乙○○二十七萬三千五百元，及自起訴狀送達被告翌日（即九十三年二月十四日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
十、原告丙○○ 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，就其勝訴部分核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。又本判決第二項所命給付之金額未逾五十萬元，爰依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款依職權宣告假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。再被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，就原告勝訴部分核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
十一、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十二、結論：原告之訴為先位聲明無理由，備位聲明一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項前段、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項判決如主文。
中華民國九十三年八月十六日
民事第六庭法官郭美杏正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年八月二十日
書記官潘惠梅