裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第1650號民事判決
裁判日期：民國98年10月30日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記等
臺灣高雄地方法院民事判決98年度訴字第1650號原告新加坡商星展銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○被告丁○○
戊○○甲○○上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於民國98年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告丁○○、甲○○間就如附表所示土地所有權之贈與債權行為及移轉所有權之物權行為均撤銷。
被告甲○○應將如附表所示土地於民國九十三年七月十四日以夫妻贈與為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。
確認被告戊○○就被告丁○○所有就如附表所示土地，所設定之新台幣壹佰捌拾萬元抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在。
被告戊○○於民國九十三年七月一日以高雄縣路竹地政事務所民國九十三年字號：路普字第○四九三三○號登記之新台幣壹佰捌拾萬元抵押權應予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。經查，原告起訴時原第四項聲明為「被告丁○○、戊○○間於民國93年7月1日以高雄縣路竹地政事務所民國93年字號：
路普字第049330號登記之新台幣（下同）180萬元抵押權應予塗銷」（見起訴狀，本院卷第2頁），然按訴請塗銷登記時，僅須列現登記名義人為被告，故原告就此項聲明部分撤回被告丁○○部分，依首揭規定，僅係更正其聲明，非為訴之變更，於法自應予以准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：訴外人立億交通事業股份有限公司（下稱立億公司）於民國93年2月10日向泛亞商業銀行股份有限公司（下稱泛亞銀行，後於93年3月19日更名為寶華商業銀行股份有限公司，嗣於97年5月24日由原告概括承受其營業及資產、負債）借款200萬元（下稱系爭借款），並由被告丁○○及訴外人 謝富淵 、 謝琇美 擔任系爭借款之連帶保證人，嗣立億公司自93年6月11日起即未依約償還本息，依約系爭借款視為全部到期，尚有本金1,811,476元及利息、違約金未償。
詎丁○○為系爭借款之連帶保證人，依法對系爭借款應負連帶保證責任，惟其為規避強制執行，竟先於93年6月30日將其所有如附表所示土地無償贈與予被告甲○○（下稱系爭贈與契約），並於93年7月14日完成所有權移轉登記；後再與被告戊○○通謀而為虛偽借貸行為，並於93年7月1日就系爭土地設定債權額為180萬元抵押權予戊○○（下稱系爭抵押權），以規避原告對其財產之強制執行而損害原告對丁○○之債權。為此，爰依民法第244條第1項、第87條、第11
3條、第242條等規定，提起本訴，請求撤銷丁○○、甲○○間之贈與契約及移轉登記之物權行為，並塗銷丁○○、甲○○間之上開所有權移轉登記，及確認丁○○、戊○○就上開抵押權所擔保借款債權不存在，及戊○○應塗銷上開抵押權登記之判決等語，並聲明：如主文所示。
二、被告丁○○則抗辯以：如附表所示土地雖係基於系爭贈與契約而由伊移轉登記與配偶甲○○，惟伊雖於系爭借款之融資貸款契約上簽名，但印文非屬真正，伊並未同意擔任系爭借款之連帶保證人，伊將系爭土地贈與甲○○時，尚不知系爭借款未清償之事，係因伊為臨時工，恐日後或遭不測，始贈與予甲○○；另伊前自84年起即向姪女戊○○借款，最大一筆借款為92年間所借貸之32萬，故將伊之土地設定抵押權予戊○○，原告之要求並不合理等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、被告甲○○則抗辯以：係因丁○○恐日後或有不測，始將如附表所示土地贈與予伊等語。並聲明：原告之訴駁回。
四、被告戊○○則抗辯以：伊確有借貸金錢予丁○○等語。並聲明：原告之訴駁回。
五、本件不爭執事項：
（一）立億公司於93年2月10日向泛亞商業銀行借貸200萬元，嗣立億公司自93年6月11日起即未依約償還本息，依約視為全部到期，尚有系爭借款之本金1,811,476元及利息、違約金未償。
（二）丁○○確於系爭借款之融資貸款契約上簽名。
（三）泛亞商業銀行後於93年3月19日更名為寶華商業銀行股份有限公司，嗣於97年5月24日由原告概括承受其營業及資產、負債。
（四）丁○○於93年6月30日如附表所示土地無償贈與予甲○○，並於93年7月14日完成所有權移轉登記。
（五）丁○○於93年7月1日就如附表所示土地設定系爭抵押權予戊○○。
（六）丁○○除如附表所示土地外，已無其他財產足供清償系爭借款債務。
六、本件爭執事項：
（一）原告是否為丁○○之債權人？即丁○○是否為系爭借款之連帶保證人？
（二）如認原告為丁○○之債權人，則原告依民法第244條第1項規定，訴請撤銷丁○○、甲○○間就系爭土地所為之贈與及移轉登記行為，進請求甲○○塗銷所有權移轉登記行為，是否有據？
（三）丁○○、戊○○間是否有債權債務關係存在？即系爭抵押權是否屬虛偽設定？原告訴請確認系爭抵押權無效，進請求戊○○塗銷系爭抵押權之登記，是否有理由？
七、丁○○、甲○○間系爭贈與契約部分：按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。查本件原告主張丁○○有擔任立億公司系爭借款債務之連帶保證人，及如附表所示土地係基於丁○○、甲○○2人間有系爭贈與契約為由，由丁○○於93年7月14日移轉登記為甲○○所有等事實，已據其提出與所述相符之土地登記謄本、融資貸款契約書、催收查詢單等件為證，丁○○、甲○○對此亦不爭執，自堪信屬實。其次，原告主張立億公司有未依約還款而已喪失期限利益一節，丁○○固不爭執，惟辯稱其並未同意擔任系爭借款之連帶保證人，然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（參照最高法院18年上字第2855號判例）。查丁○○確已簽名同意擔任立億公司向原告借款之連帶保證人，此有系爭借款之契約書在卷可稽（參本院卷第8-11頁），丁○○亦不爭執於系爭借款契約上簽名之事實，衡以丁○○為一智識成熟之成年人，當無不知連帶保證意義之理，其於立億公司向原告借款時，既在連帶保證人欄內簽名，自應負連帶保證人責任，況其就未同意擔任連帶保證人一節，亦未提出證據資料供本院參酌，故丁○○所辯其未同意擔任立億公司向原告借款之連帶保證人等語，核非可採。進而，以丁○○亦自承除如附表所示土地外，並無其他財產之狀況（參本院卷第6頁），顯然丁○○、甲○○間移轉如附表所示土地所有權之行為，確已減損丁○○之資力而導致原告所主張借款債權陷於無法獲得全額滿足之情形，原告謂丁○○、甲○○間就如附表所示土地之系爭贈與債權行為及移轉所有權物權行為已侵害其債權，應屬有據，則其依民法第244條第1項規定訴請撤銷各該債權及物權行為後，並塗銷前開由丁○○移轉登記為甲○○所有之所有權移轉登記，為有理由，應予准許。
八、丁○○、戊○○間之系爭抵押權之設定行為是否為通謀虛偽意思表示？
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，有最高法院42年台上字第1031號判例之要旨可資參照。本件原告主張丁○○、戊○○間就如附表所示土地係通謀虛偽意思表示，虛偽設定系爭抵押權，致令上開土地上存在系爭抵押權之負擔等情，為丁○○、戊○○所否認，足認原告私法上債權之獲償地位，有因被告間通謀虛偽製造假債權及通謀虛偽設定抵押權之外觀，而致有受侵害之危險，且該危險可藉由法院之確認判決予以除去，從而原告提起本件確認訴訟（並進而為塗銷登記請求），自足認有確認利益存在，合先敘明。
（二）次按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」；「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」；「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」，民法第87條第1項、第113條、第242條前段分別定有明文。再按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，民事訴訟法第277條前段定有明文。而「確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責。」，有最高法院20年上字第709號判例之要旨可資參照。依上開法條之規定及判例要旨，本件原告既主張丁○○、戊○○間就系爭抵押權之設定係通謀虛偽意思表示，並否認丁○○、戊○○間有系爭抵押權所擔保之180萬元借款債權關係存在，自應由丁○○、戊○○就上開法律關係之真正負舉證之責任。
（三）就上開事實，丁○○、戊○○雖抗辯並非通謀虛偽云云。惟查就系爭抵押權所擔保債權，丁○○、戊○○雖陳稱：丁○○於84年起至92年間，幾乎每個月都會跟戊○○借錢，每月借3、5千至1萬元不等，都是拿現金，沒有寫借據，沒有付利息，92年6月時丁○○有向戊○○借32萬元，一樣是拿現金沒有借據，沒有利息，84年至92年間偶而丁○○如果做工有錢，會還個1、2千元，到底共還多少錢，也不清楚，總共借了多少錢也不清楚等語（參本院卷第79頁），惟其2人均未提出任何借款往來證明，況其2人雖為叔姪關係，然均各自有家庭，焉有長期間借貸卻從未紀錄借貸金額及約定償還期限之理，實與常情不符。則丁○○、戊○○2人間借貸金額實不明，又無法提出借款證明文件，自不能證明有交付任何借款之事實，則債權並未存在，應可認定，原告請求確認丁○○、戊○○2人間
180萬元之債權不存在，為有理由。
（四）再按抵押權為從屬於主債權之存在而存在，以所擔保之原債權存在為前提要件，丁○○、戊○○就如附表所示土地固有一般抵押權之設定登記，然因抵押權係從屬於債權，而丁○○、戊○○2人又無法提出借款證明文件，尚不能證明已交付任何借款，則債權並未存在，即無抵押權成立之可言，亦不能因有系爭抵押權設定登記之事實，而推定上開債權存在，自堪信丁○○、戊○○2人就如附表所示土地所為之抵押權設定係出於通謀之虛偽意思表示，依法無效。而債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。本件丁○○、戊○○2人間既無180萬元債權債務關係，則其等設定抵押權行為因通謀虛偽意思表示而自始當然無效，丁○○本得訴請戊○○塗銷系爭抵押權設定登記，惟丁○○並未行使，顯有怠於行使權利之情事，則原告為保全債權，主張代位丁○○訴請戊○○塗銷系爭抵押權登記，即屬有據。
九、綜上所述，被告所辯，均不足採信，從而，原告依民法第24
4條第1項規定，訴請撤銷被告丁○○、甲○○間就如附表所示土地所為之前開贈與債權行為及所有權移轉之物權行為，並塗銷於93年7月14日由被告丁○○移轉為被告甲○○之所有權移轉登記；以及依民法87條通謀虛偽意思表示及民法第242條之代位權之規定，請求確認被告丁○○與被告戊○○之債權不存在，並進而請求塗銷如附表所示土地上之抵押權設定，為有理由，應予准許
十、兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十一、結論：本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國98年10月30日
民事鳳山分庭法官林意芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國98年10月30日
書記官陸艷娣附表：
坐落高雄縣路○鄉○○段第865地號土地之應有部分125/1000所有權。