裁判字號：最高法院94年台上字第432號刑事判決
裁判日期：民國94年01月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四三二號
上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 林志忠 律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年三月二十一日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第四二二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二三二八五、二三二八七、二三三七一、二五三七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○原任職台北市政府警察局大安分局刑事組偵查員，上訴人乙○○則任職台北市政府警察局刑事警察大隊重案組偵查員。緣吳○鴻曾於民國八十七年五月初，與其姐吳○芬之同居人詹○充一起前往菲律賓，因吳○鴻賭輸新台幣（下同）一百五十萬元，未經詹○充之同意擅自領取詹○充之籌碼使用，而與詹○充發生嚴重爭吵而懷恨在心，返國後吳○鴻隨即於同年五月中旬，與楊○敏、甲○○等三人商議，而由楊○敏起意並提議共同意圖為自己不法之所有，在台中市○○○○路楊○敏經營之晟運裝璜公司（下稱晟運公司）地下室，謀議以向詹○充詐簽六合彩之方式詐取彩金，並約定由吳○鴻、楊○敏二人負責事前準備工作，甲○○則負責於詐賭當日以詹○充經營六合彩賭博為藉口執行警察臨檢，並約定詐得賭金由吳○鴻分得四成，楊○敏、甲○○各分得三成。楊○敏於謀議完成後隨即自八十七年五月中旬起，於每次香港六合彩開獎日連續約三至四次，以傳真向吳○芬與詹○充共同經營六合彩簽賭站簽選號碼賭博，藉以取信於詹○充及吳○芬。嗣楊○敏於簽賭七、八期後，吳○鴻認時機成熟，遂告知楊○敏通知甲○○準備南下。甲○○即於八十七年六月十五日晚，邀同乙○○、及綽號 阿柳 之不詳姓名成年男子計三人南下台中，且於前往台中途中告知其欲以假臨檢方式詐財事，而住進台中市○○○○街家園汽車旅館參與共同詐賭。隔日即八十七年六月十六日十三時至十五時間，由甲○○、楊○敏、吳○鴻、與有共同犯意聯絡之陳○玉等四人於該汽車旅館房間內，討論如何向詹○充詐賭之分工方式，而準備共同行詐之乙○○、綽號 阿柳者 則於另一房間內等候，楊○敏、吳○鴻因與詹○充、吳○芬熟識不便前往現場，故僅負責在晟運公司地下室傳真空白簽單至吳○芬及詹○充共同經營之簽賭站，並約定由陳○玉充當內應引導甲○○、乙○○、張○傑、綽號「阿柳」者等人至詹○充經營六合彩處，再由陳○玉叫門，待簽賭站內有人開門後，甲○○、阿柳、張○傑、乙○○等人即假裝為臨檢人員，隨後進入該六合彩簽賭站充為在場人，佯稱親眼看見楊○敏確於六合彩賭博簽賭時間內，傳真六合彩簽單進入簽賭站內簽中六合彩，用以取信詹○充使其陷於錯誤支付彩金。並為控制簽賭站內現場人員及連絡通訊之用，由楊○敏於八十七年六月十六日中午一時至三時許，在台中市○○○○街家園汽車旅館房間內，提供其受託寄藏之貝瑞塔九二手槍一支、以色列制式九０手槍一支、子彈十顆，並借用 陳建男 之行動電話供甲○○等人於假裝臨檢時使用，甲○○於未經許可持有上開手槍及子彈後，即將之置於上開汽車旅館之床墊下。準備就緒後，楊○敏、甲○○、吳○鴻等人原訂於八十七年六月十六日傍晚六合彩開獎時分，前往吳○芬、詹○充設於台中市○○路之另一處六合彩簽賭站詐賭，然因張○傑無法及時趕赴台中而決定順延，嗣於同年六月十八日中午十二時許，彼等得知詹○充所經營之六合彩簽賭站，已改在台中縣豐原市○村路○○○巷○○○弄○○○號，即由甲○○自行持有貝瑞塔九二手槍一支，乙○○則基於與甲○○共同犯意聯絡，未經許可持有前開以色列制式九０手槍一支（甲○○及乙○○於取槍時因恐於行動中發生意外，均未攜帶子彈）後，旋即搭乘由綽號阿柳者所駕駛之自小客車前往詹○充之前開六合彩簽賭站，於駛經台中市○○路附近時搭載張○傑，續駛往台中縣豐原市與陳○玉會合後，由陳○玉引導甲○○、阿柳、張○傑、乙○○等四人，至詹○充與吳○芬共同經營之前開六合彩簽賭站，於同日十八時十五分抵達後，即依預訂計畫先由陳○玉叫門進入後，甲○○、乙○○即分持上開手槍各一支，與張○傑、阿柳尾隨陳○玉進入該六合彩簽賭站，甲○○、張○傑、阿柳、乙○○進入後，阿柳、乙○○、張○傑三人即留在一樓監控屋主張○真及張○真之二名小孩，而陳○玉當時亦在一樓，甲○○隨即衝上該址三樓，三樓適有葉○發、葉詹○容、詹○菁、陳○惠等人在研究保險之招攬方式，而詹○充及吳○芬則於三樓設有傳真六合彩簽單之另房間內，甲○○即雙手分持手槍及虛幌證件表示警察臨檢，令在場之詹○充、吳○芬、葉○發、葉詹○容、陳○惠、詹○菁等人下樓，吳○芬認係警察臨檢為恐遭查獲其經營六合彩賭博，即暗中將傳真六合彩簽單之傳真機插頭拔掉，並與詹○充、葉○發、葉詹○容、陳○惠、詹○菁等人依甲○○之命令下樓，下樓後詹○充、吳○芬、葉○發、葉詹○容、陳○惠、詹○菁連同張○真及張○真之二名小孩，由乙○○、張○傑、綽號阿柳者非法控制行動自由，並輪流被叫至三樓由甲○○詢間六合彩之經營及簽賭情形。同時楊○敏及吳○鴻則從晟運公司以傳真機傳入空白簽單，原來預計最後一位接受訊問者係陳○玉，剛好可由陳○玉佯稱親眼見到楊○敏傳入簽中六合彩之簽單，藉以取信詹○充使其陷於錯誤，唯因整理傳真機之插頭遭吳○芬拔除而延誤時間，致未叫到陳○玉時，楊○敏已將空白簽單傳入，甲○○見楊○敏所傳真之空白簽單已傳入，即在上開簽賭站三樓將當日已開出之六合彩中獎號碼填上該空白簽單上，並在簽單右下角簽寫「敏」字，表示是楊○敏傳真之簽單，再利用該傳真機複印後留在現場做為楊○敏簽中六合彩之依據。甲○○隨即下到一樓與已拿到錢財之張○傑、阿柳、乙○○等人會合離開現場。甲○○離開上開簽賭站後，即於當日晚間將作案用之前開二支制式手槍及行動電話交還楊○敏。楊○敏於事後多次向吳○芬催討該詐賭款項，吳○芬因自楊○敏自稱簽中之六合彩傳真紙張上，發現並無傳輸時間紀錄，且係拷貝過之傳真紙，而查知該傳真紙應係楊○敏利用臨檢時得知該期之六合彩中獎號碼，而自行填具中獎號碼於上開空白六合彩簽單上，再用傳真機拷貝所致，乃一再拒絕給付楊○敏六合彩彩金，楊○敏竟思以不法手段催討，詹○充、吳○芬二人恐遭不測，乃於八十七年九月一日，向台中縣警察局刑警隊自首經營六合彩賭博，並舉發楊○敏、吳○鴻、甲○○、乙○○、阿柳、張○傑、陳○玉等人上開犯行，經台中縣警察局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵辦而查獲，並扣得上開貝瑞塔九二手槍一支、以色列制式九０手槍一支及子彈十顆（鑑驗試射子彈六顆）等情。因而撤銷第一審關於上訴人二人部分之判決，改判論處上訴人二人共同未經許可持有手槍罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。
⑴、共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。原判決事實欄記載：……八十七年六月十八日中午十二時許，上訴人等得知詹○充所經營之六合彩簽賭站，已改在台中縣豐原市○村路○○○巷○○○弄○○○號，即由甲○○自行持有貝瑞塔九二手槍一支，乙○○則基於與甲○○共同犯意聯絡，未經許可持有前開以色列制式九０手槍一支（甲○○及乙○○於取槍時因恐於行動中發生意外，均未攜帶子彈）後，旋即搭乘由「阿柳」駕駛之藍色自小客車前往詹○充之六合彩簽賭站，為如原判決事實欄所載之妨害自由及詐欺取財等犯行（原判決第四頁第十四行至十九行）等情，是否認定上訴人二人就未經許可持有貝瑞塔九二手槍一支及以色列制式九０手槍一支暨子彈等，互有犯意聯絡及行為分擔？乃原判決理由欄復又論斷：乙○○持有槍彈部分所為僅犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪；上訴人二人間就持有制式手槍（即乙○○自甲○○取得以色列制式九０手槍）部分，互有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯（原判決第十三頁第十五行至第十四頁第一行）等情，是否說明上訴人二人僅就未經許可持有以色列制式九０手槍一支部分，具有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係？其事實及理由欄前後之記載說明，不盡一致，尚有未合。⑵、原判決事實欄記載……下樓後詹○充、吳○芬、葉春發、葉詹○容、陳○惠、詹○菁連同張○真及張○真之二名小孩，由乙○○、張○傑、「阿柳」，非法控制行動自由，並輪流被叫至三樓由甲○○詢間六合彩之經營及簽賭情形（原判決第五頁第十五至十七行）等情，是否認定上訴人等同時侵害詹○充、吳○芬、葉○發、葉詹○容、陳○惠、詹○菁、張○真及張○真之二名小孩等人之人身自由法益，且上訴人二人與張○傑、阿柳等人間就上開妨害自由犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係？乃原判決理由欄僅論斷上訴人二人前揭所為係犯刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪（原判決第十三頁第十二至十七行），而未說明上訴人等上開所為是否構成一行為觸犯數罪名之想像競合犯，亦未說明上訴人二人就妨害自由犯行部分，是否與張○傑、阿柳等人間具有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係，其事實及理由欄之認定說明，不盡一致，尚有未洽。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又利用或對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，上訴人等行為時之兒童福利法第四十三條第一項前段定有明文。原判決事實欄記載：……阿柳、乙○○、張○傑三人即留於一樓監控屋主張○真及張○真之二名小孩，……詹○充、吳○芬、葉○發、葉詹○容、陳○惠、詹○菁連同張○真及張○真之二名小孩，由乙○○、張○傑、綽號阿柳者，非法控制行動自由（原判決第五頁第八至十七行）等情，苟屬無訛。則被害人張○真之二名小孩是否同遭上訴人二人等剝奪行動自由？而張○真之二名小孩其年齡究為若干？其與上訴人二人該部分所犯是否應予加重攸關，自應詳予調查釐清明確記載說明。原審就上情未詳予調查釐清論述說明，本院無從判斷其適用法律是否有當，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年一月二十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官花滿堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年二月二日
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