裁判字號：最高法院94年台上字第494號刑事判決
裁判日期：民國94年01月27日
裁判案由：違反期貨交易法
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四九四號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○
樓選任辯護人蔡宏修律師上訴人即被告戊○○
3樓路2被告甲○○
70乙○○
籍設台北市○○區○○路○○○號2樓樓丁○○
香樓上列上訴人等因被告等違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年三月十日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第四六三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第四○○三號、第五六六二號、第九九三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定⑴、被告丁○○、乙○○於民國八十七年十二月初，受巴哈馬「ＳＯＬＩＤＧＯＬＤＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯ
ＮＡＬＬＴＤ」（下稱ＳＧ公司）香港分公司主管「ＴＨＯＭＡＳ」指派至台灣。與被告丙○、戊○○、甲○○及綽號「 修哥 」者，共同未經許可在台北縣永和市○○路○號二十樓之一設立「大通洋行」，作為ＳＧ公司在台灣之期貨顧問商。再由被告等五人分別擔任顧問及經理，從事人員進用、訓練講習、下單交易、詢問匯價及招攬客戶等工作。又僱用 廖冠媖 、 廖桂貞 、 張家銘 、 陳俊傑 、 馮建維 、 蕭鈞鴻 、 張富新 、 徐碧玉 、 簡淑玲 、 鍾芳美 、 蔡淑秋 、 李秀玲 、 劉伊容 、 鍾明儀 等人（以上人員均已判決無罪確定）分任經理、講師、專員、盤房、會計及出納等職務。並刊登徵求職員廣告，要求前來應徵之郭 陳淑蓮 等人經由「大通洋行」匯款至ＳＧ公司設於香港匯豐銀行（ＨＯＮＧＫＯＮＧＢＡＮＫ）之帳戶，而開立美元保證金帳戶。被告等在上址設置電腦網路等設備，提供客戶各類外匯（如美元、日幣等）之現貨價位資訊。並利用電腦網路向ＳＧ公司下單交易，由ＳＧ公司於國外之外匯市場從事外幣保證金交易。丁○○復受香港ＳＧ公司之指示，分配該公司自有基金客戶之資金額度予甲○○、乙○○，以代客操作外幣保證金交易，而共同經營期貨顧問及期貨經理事業；嗣於八十八年二月四日下午四時十分許為警查獲。⑵、丁○○復自八十八年四月起，受「香港萬利達控股公司」香港籍何姓主管指派，與 林瑞民 （由檢察官另案偵查）共同未經許可，於台北市○○○路○○○號九樓Ａ室設立「萬利達管理顧問股份有限公司」（下稱萬利達公司），作為「香港萬利達控股公司」在台灣之期貨顧問商。由丁○○負責各項行政及交易下單之管理決策事宜，招攬客戶匯款至境外之「ＦＵＬＬＵＣＫＦＩＮＡＮ
ＣＥＬＴＤ」公司於香港之匯豐銀行（ＨＯＮＧＫＯＮＧＢＡＮＫ）帳戶，而開立美元保證金帳戶。並於上址設置電腦網路等設備，提供客戶各類外匯之現貨價位資訊，以供客戶自行下單，而擅自經營期貨顧問事業；迄至八十九年一月十三日，為警於上址再度查獲。⑶、丁○○復自八十九年四月間起，與自稱「林嘉華」之成年男子，共同未經許可，於台北市○○○路○段一之一號四樓設立「高納國際企業股份有限公司」（下稱高納公司），由丁○○負責各項行政及交易下單之管理決策事宜，招攬不特定之客戶匯款至境外之「ＯＡＳＩＳＦＩＮＡＮＣＥＧＲ
ＯＵＰＬＴＤ」公司於香港之匯豐銀行帳戶，而開立美元保證金帳戶；並於上址設置電腦網路等設備，提供客戶各類外匯之現貨價位資訊，供客戶自行下單，而以同前方式擅自經營期貨顧問事業；嗣於同年九月七日為警在上址三度查獲。⑷、丙○於八十九年六月間，與香港人 魏浩東 共同未經許可，在台北市○○路○段○○○號十三樓Ａ室成立耀景國際企業公司（下稱耀景公司），並聘請 林燕 、 林芳葦 、張富新、 湯智羽 擔任經理，負責外幣保證金交易之行情分析、解說有關外匯之買賣操作方法，及受理客戶委託下單等業務。又自八十九年六月間起，在報紙上刊登徵求職員之廣告，並要求 林蔓芸 等應徵者於「ＴＯＧＯＦＩＮＡＮ
ＣＥＧＲＯＵＰＬＩＭＩＴＥＤＬＴＤ」（下稱美國ＴＯＧＯ公司）設於香港之上海匯豐銀行帳戶內存入一萬美金以上之保證金，再以電話下單由美國ＴＯＧＯ公司執行現貨外匯交易；耀景公司則提供場地、設備、諮詢及顧問；或由客戶直接委託耀景公司之經理林燕等人下單操作，或二者搭配操作，而以此方式經營期貨經理及期貨顧問事業。嗣於八十九年十一月二日被法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）查獲。⑸、丙○又於八十九年十二月間，受香港人「 王新源 」、「 袁高儀 」之指示，在台北市○○路○段○○○號九樓設立「祥輝行」，僱用戊○○、 陳秀貞 、張富新、湯智羽、 杜俊傑 、 洪振琳 、 楊正芳 、 趙芳瑜 （以上人員均由第一審另案審理）分別擔任經理、分析師及講師等職務，彼等共同未經許可，從事外幣保證金交易之行情介紹、分析、指導、解說，及受理客戶委託下單等業務。並自九十年二月間起刊登徵求職員之廣告，要求 周中亮 等應徵者須在「美國ＦＵＬＬＵＣＫＦＩＮＡＮＣＥＬＩＭＩＴＥＤＬＴＤ」（下稱美國ＦＵＬＬＵＣＫ公司）所指定之香港上海匯豐銀行開設保證金帳戶，再以電話下單由美國ＦＵＬＬＵＣＫ公司執行現貨外匯交易。「祥輝行」則提供場地設備、資訊諮詢及顧問；或由客戶直接委託該行所僱用之戊○○等人員代為下單操作，或二者搭配操作，而以同前手法經營期貨經理及期貨顧問事業。嗣先後於九十年三月十四日、同年四月十一日為台北市調查處及警方查獲等情。因而撤銷第一審關於丁○○、乙○○、丙○、甲○○、戊○○部分之判決，改判依想像競合犯關係從一重論處丁○○、丙○、戊○○共同連續未經許可擅自經營期貨顧問事業罪刑；乙○○、甲○○共同未經許可擅自經營期貨顧問事業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按刑法第五十五條前段所謂一行為而觸犯數罪名，即學理上所謂之想像競合犯，係指行為人以一個構成犯罪要件內容之行為，同時侵害數法益，而觸犯數個罪名而言。而期貨交易法第一百十二條第五款規定：「未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，處……」。係將未經許可擅自經營「期貨信託事業」、「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」及「其他期貨服務事業」等四種類型之違法經營期貨服務事業行為，均併列於同一法條之罪名內，而其所保護之法益，為社會經濟活動之管理與秩序。故不論行為人未經許可擅自經營其中一種或二種以上期貨服務事業者，其結果僅侵害一個社會法益，而觸犯同一罪名，自不能論以想像競合犯。原判決理由七內謂被告等五人就「大通洋行」部分，丙○、戊○○二人就「祥輝行」部分，丁○○就「萬利達公司」及「高納公司」部分，同時同地未經許可擅自經營「期貨經理事業」及「期貨顧問事業」，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從情節較重之未經許可經營期貨顧問事業罪處斷云云（見原判決第二十二頁第三行至第七行）。依上說明，其適用法則自有不當。㈡、期貨交易法第一百十二條第五款所稱經營「期貨信託事業」、「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」或「其他期貨服務事業」，既云「經營事業」，性質上本即包含反覆繼續多次實施該事業之行為，應屬單純一罪。原判決認定丁○○先後在「大通洋行」、「萬利達公司」、「高納公司」擅自經營期貨經理及期貨顧問事業；丙○先後在「大通洋行」、「耀景公司」、「祥輝行」擅自經營期貨經理及期貨顧問事業；戊○○先後在「大通洋行」、「祥輝行」擅自經營期貨經理及期貨顧問事業，均係基於概括之犯意而為，而論以連續犯一罪。惟丁○○、丙○、戊○○三人前揭多次經營期貨顧問及期貨經理事業之行為，其間被查獲後，雖又在其他不同公司行號繼續經營，但其前後經營相距之時間不長，似具有反覆繼續實施之性質，能否論以連續犯？不無研酌餘地。原判決對於彼三人反覆經營前述相同事業之行為，在法律上如何能分隔為多次犯罪之行為？並未於理由內詳加剖析論敘及說明，遽論以連續犯一罪，尚嫌理由欠備。㈢、按判決不載理由，或所載理由矛盾者，其判決為當然違背法令。原判決於理由七內一方面說明丁○○另以「萬利達公司」、「高納公司」之名義，未經許可擅自經營期貨顧問事業行為，係犯期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨顧問事業罪，並於括弧內註明「萬利達公司、高納公司部分僅犯有期貨顧問事業行為」云云（見原判決第二十頁第六行至第十行）。另一方面卻又說明：丁○○就「萬利達公司」、「高納公司」部分同時同地未經許可擅自經營期貨經理事業及期貨顧問事業，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從情節較重之未經許可經營期貨顧問事業罪處斷云云（見原判決第二十二頁第五行至第七行）。其理由前後不相一致，難謂無判決理由矛盾之當然違背法令。㈣、按審理事實之法院為發現真實，得依職權調查證據，但對於公平正義之維護有重要關係，或該項證據為認定事實與適用法律之基礎，在客觀上有調查之必要性者，均應依法詳加調查明白；倘未予調查，或雖已調查，而其內容尚欠明瞭者，亦與未經調查無異，如遽行判決，仍屬依法應於審判期日調查之證據未予調查之違法。告訴人 郭陳淑蓮 於發回前原審及原審均具狀主張被告等五人與其他共犯於渠等交款後，並未實際委託ＳＧ公司下單買賣，僅係虛作委託下單交易，並偽造ＳＧ公司之對帳單（ＲＥＣＥＩＰＴ），及買賣單（ＢＵＹＩＮＧＯＲＤＥＲ&ＳＥＬＬＩＮＧＯＲＤＥＲ），以詐取彼等客戶之款項，事後謊稱交易虧損，以資塘塞等語。請求調查被告等究竟有無將客戶所交付之款項實際匯至ＳＧ公司設於銀行之帳戶，及有無實際委託該公司向國外之期貨市場下單交易買賣，並請求命被告等提出彼等代客戶（即以客戶名義）買匯之匯款單據，以及受委託之香港ＳＧ公司之整月統計傳真等資料，以查明實情（見原審上訴審卷第一宗第二十六頁至第二十九頁、原審卷第一宗第四十一頁、第六十二頁至第七十二頁、第一九六頁至第二○八頁）。且卷查被告乙○○在警詢時亦供承：伊於「大通洋行」任顧問，由伊及丁○○、甲○○經手代匯客戶之保證金，並由伊代客戶下單或幫客戶平倉等語。於第一審亦供稱ＳＧ公司會把整月之統計（資料）傳至「大通洋行」等語（見警卷第二十八頁反面至第二十九頁反面、第一審卷第一宗第二○五頁）。被害人郭陳淑蓮、簡淑玲、 林俊明 、 林松芬 、 陳美月 、鍾明儀、 陳世雄 、 陳玉琴 、 陳品秀 於警詢時亦均證稱：被告等有收取客戶外匯買賣保證金，及代客下單操作買賣交易等語（見警卷被害人等之筆錄資料）。證人即內政部警政署刑事警察局人員林宛如於發回前原審亦證稱：「被告等人代客戶下單至國外，並無證據證明確實有匯至國外的交易所，亦無國外交易所的證明文件足以證明有下單之事實，僅私自列印出具一些供客戶觀看的對帳單等單據而已，而客戶也無從依該單據與國外的交易所或期貨公司聯絡，經我們調查結果，被告等根本無法舉證證明他們確有下單到國外的期貨交易商」等語（見原審上訴審卷第一宗第一六四頁）。證人即財政部證券及期貨管理委員會職員 黃厚銘 於發回前原審亦證稱：依卷內資料無法判斷有無實際向國外交易所下單買賣等語（見原審上訴審卷第一宗第二○五頁）。被告甲○○於原審亦供稱：「丁○○說他是香港ＳＧ公司派來的，章在他那裡，他有權益」云云（見原審卷第一宗第九十一頁）。則被告等究竟有無將客戶所交付之款項，實際轉匯至ＳＧ公司設於銀行之帳戶內？有無實際委託國外之期貨商向國外期貨市場下單交易？以及丁○○交予客戶之ＳＧ公司對帳單（ＲＥＣＥＩＰＴ）、買賣單（ＢＵＹＩＮＧＯＲＤＥＲ&ＳＥＬＬＩＮＧＯＲＤＥＲ），及ＳＧ公司名義出具之證明函（影本附於第一審卷第二宗第一八七頁）究屬真實？抑或偽造？仍難謂全無疑竇。此與被告等是否成立常業詐欺罪攸關，自有再進一步深入調查明白之必要。原審對於以上疑點仍未全部詳加調查明白，僅以被告等已提出ＳＧ公司之對帳單、買賣單及證明函等資料為證，以及證人即財政部證券暨期貨管理委員會職員黃厚銘、 游翔芸 所稱外匯現金保證金交易，只須期貨商書立憑證，非必須有國外期貨商或交易所之憑證，且無證據證明上開ＳＧ公司為虛構不實，而客戶亦可自行上網獲知外幣行情，不可能受被告等以假資訊矇騙等情為由，遽就被告等被訴常業詐欺部分為有利之認定，尚嫌速斷。本院前次發回意旨對此已詳加指明，乃原審仍未深入詳加調查，遽認不能證明被告等有常業詐欺犯行，自仍有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決關於其他不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年一月二十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官蕭仰歸本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年一月三十一日
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