裁判字號：臺灣高等法院92年上更(一)字第164號刑事判決
裁判日期：民國92年10月03日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上更（一）字第一六四號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 郭士功 律師右上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度易字第七二七號，中華民國八十九年八月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第一四０七號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。扣案如附表二所示之物均沒收。
事實
一、甲○○係設於新竹市○○街○○○號「小叮噹電視遊樂器軌道車專賣店」（即銘冠商行）負責人，意圖營利，基於概括犯意，明知：（一）附表一編號一至七之「GAMEBOY」、「POCKETMONSTER」、「SUPERMARIO」、「Nintendo」、「日圖」、「 瑪莉 跳躍圖」、「瑪莉醫生圖」之商標圖樣，係日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊取得商標專用權，指定使用於電視遊樂器程式遊戲光碟片及卡匣等商品，皆仍於商標專用權期間內，且任天堂公司所生產之上開商品，在國內市場行銷多年，品質著有信譽，為相關消費大眾所共知之商品，其中收錄之遊戲軟體係任天堂公司享有著作權之電腦程式著作，非經前揭擁有著作權公司之同意或授權，不得意圖營利而交付；（二）附表一編號八「PS設計圖」之商標圖樣係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）向經濟部中央標準局申請註冊取得商標專用權，指定使用於電腦、光碟等商品，皆仍於商標專用權期間內，且新力公司所生產之上開商品在國內市場行銷多年，品質著有信譽，為相關消費大眾所共知之商品，其中收錄之遊戲軟體係新力公司享有著作權之電腦程式著作，非經前揭擁有著作權公司之同意或授權，不得意圖營利而交付；（三）附表一編號九「SEGA」之商標圖樣係日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）向經濟部中央標準局申請註冊取得商標專用權，指定使用於電腦、磁碟、磁片、光碟片等商品，皆仍於商標專用權期間內，且西雅公司所生產之上開商品，在國內市場行銷多年，品質著有信譽，為相關消費大眾所共知之商品；（四）FINALFANTASYⅧ（太空戰士第八代）遊戲光碟係日商思奎爾股份有限公司（以下簡稱思奎爾公司）享有著作權之電腦程式著作，非經前揭擁有著作權公司之同意或授權，不得意圖營利而交付；
（五）「FIFA99」、「FIFA2000」、「NBALIVE2000」、「NBALIVE98」、NCAAMARCHMADNESS(2000)遊戲光碟係美商藝電公司（ElectronicArtsInc.）開發享有著作權之電腦程式著作，非經前揭擁有著作權公司之同意或授權，不得意圖營利而交付。竟基於明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付及販賣仿冒商標商品之概括犯意，自民國八十八年九、十月間起，未經上開任天堂公司之同意或授權，及自八十八年十二月間起，明知未經上開其餘商標專用權人、著作權人之同意或授權，於遊戲卡匣、光碟之同一商品，使用相同於上開註冊商標之圖樣之商品，向一不詳姓名之人販入後，在上址店內，以如附表二所示之遊戲卡匣每個新台幣（下同）三百元至六百元（利潤二成）、光碟片每片以四十至五十元（進貨價格約三十四元）不等之價格，連續多次販賣之仿冒商標商品、及明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付販售予不特定人。嗣於八十九年二月二十三日下午四時三十分許，在新竹市○○街○○○號隔壁克麗緹娜美容中心通道右側走廊，為警持檢察官所簽發之搜索票當場查獲，並扣得甲○○所有供違反商標法犯罪所使用之附表二編號二之物、如附表二編號一、三、四所示仿冒商標商品及附表二編號五、六所示備供違反著作權法犯罪所用之物，如附表二編號七所示甲○○供前開犯罪所用之物。
二、案經日商任天堂、思奎爾、新力、西雅公司及美商藝電公司訴由內政部警政部署保安警察第二總隊第一大隊第四中隊報請台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承於右揭時、地販賣上開仿冒商標之盜版卡匣、光碟之事實無訛，惟矢口否認有故意違反商標法、著作權法之犯行，辯稱： 伊剛 進貨時不知道是盜版，伊有販賣仿冒商標之卡匣、光碟、但非故意。上開盜版卡匣、光碟係姓名年籍均不詳之業務員於八十八年底向伊兜售，因伊第一次從事此行業，故買入時不知係仿冒品，後來同業被查獲，伊於八十九年一月三十日始知上開卡匣、光碟為仿冒品，而伊剛開始放於店內，其後因店內東西擺不下，且同行被查獲，伊害怕始擺隔壁，伊賣之前未看過內容，買來就直接賣出。並於本院供稱：伊是以販賣軌道車為主要營業收入，賣大型軌道車利潤較高，不是專門在賣光碟，也無當場播放侵害著作權及商標權之商品與顧客觀看等語。
二、經查：
（一）被告於上開時、地，販賣前揭違反商標商品及著作權法商品之犯罪事實，業據告訴人任天堂公司告訴代理人 廖國昌 律師，新力、思奎爾、西雅公司之共同告訴代理人 陳和貴 、 鍾文岳 、 陳嘉龍 律師、美商藝電公司告訴代理人 李世章 、陳文銓、 陳立勝 律師指訴情節互相一致，核與證人即新竹市○○街○○○號屋主 卓蔡玉雲 之夫 卓朝井 於警局證述查獲時之情節相符，並有被告所有供犯罪所用之盜版如附表二所示之卡匣七十五個、包裝盒九十五個、仿冒商標、盜版之光碟二千五百十五片（二千四百五十片加上六十五片）、遊戲光碟目錄八本扣案足資佐證，均載明搜索扣押筆錄可稽。此外，並有現場照片三十五幀、目錄、經濟部中央標準局商標註冊證、中華民國商標註冊證、內政部著作權執照、統一發票等文件在卷，參以扣案卡匣、光碟等物既係向姓名年籍不詳之業務員所購入，來源本非正當，售價又遠低於告訴人公司正版之卡匣（約一千零五十元）、光碟（約一千五百元），顯悖於一般交易行情，被告既係經營遊樂器業者，對此應知之甚稔，自無不知所販賣者為盜版品之理，況其亦自承同業被查獲，伊於八十九年一月三十日知上開卡匣、光碟為仿冒品，故將盜版貨品藏於隔壁通道走廊等語（偵查卷第十五頁反面），足證其於被查獲前早已知悉上開販賣者為盜版貨品。
（二）且上開思奎爾公司之遊戲光碟係日本之著作，上開藝電公司之遊戲光碟係美國之著作，日商思奎爾公司上開著作，在台灣亦委由台灣總代理商英特全股份有限公司與日本同步銷售及公開散布，此有上開著作物之首次發行日一覽表、進貨單、發票及出貨單等資料足憑，均符合我國著作權法第四條第一款之規定，得受我國著作權法之保護；美商藝電公司擁有之上開著作，有正版軟體封面及著作權證明文件各一份存卷可參，亦符合務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定第一條規定，得受我國著作權法保護，依我國著作權法第十條規定，著作完成時享有著作權。因此，本件扣案之卡匣、光碟，顯係受我國著作權法保護之著作。綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
三、按商標自註冊之日起，由註冊人取得商標專用權，商標法第二十一條定有明文，而所謂商標之使用，依八十二年十二月二十二日修正公布前商標法第六條第一項之規定，係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內市場或外銷者而言；修正後之商標法第六條第一項則明定：「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有陳列或散布。」足見修正後之商標法第六十二條之所謂「使用」，非以將商品行銷於外為必要，亦不允許未經授權之人，擅自於商品或包裝容器上使用他人業經註冊之商標，上揭「GAMEBOY」、「POCKETMONSTER」、「SUPERMARIO」、「Nintendo」、「日圖」、「瑪莉跳躍圖」、「瑪莉醫生圖」商標圖樣，係任天堂公司向經濟部中央標準局申請註冊取得商標專用權，指定使用於電視遊樂器程式遊戲光碟片及卡匣等商品；「PS設計圖」遊戲光碟係新力公司向經濟部中央標準局申請註冊取得商標專用權，指定使用於電腦、光碟等商品；「SEGA」遊戲光碟係西雅公司向經濟部中央標準局申請註冊取得商標專用權，指定使用於電腦、磁碟、磁片、光碟片等商品，而透過電磁輸出入交換運算之作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，亦應認屬於商標法第六條第一項之所稱之其他類似物件之範疇，此業經經濟部中央標準局表示同此認定，有該局八十七年四月十八日臺商字第二○五九○六號函影本（附於偵查卷第六十二至六十四頁）可參，又上開任天堂、新力、西雅公司之商標均係屬名牌，該等公司之商標經我國經濟部中央標準局註冊登記，自受我國商標法保護。新力公司之商標係屬世界知名之品牌，該商標非但經我國經濟部中央標準局註冊登記，應受我國商標之保護，且係業界及消費者等相關大眾所共知之商標，被告明知所販賣之光碟片係違反商標法第六十二條仿冒商標之商品，足以使人與真品發生混淆。
四、核被告所為，係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪、及（修正前）著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款所定明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付罪。被告行為後，著作權法第九十三條業經修正為第九十三條第一項，法定本刑提高為「二年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣五十萬元以下罰金」，第八十七條第二款之構成要件則做文字修正並移列同條第六款，並經總統於九十二年七月九日公布，同年月十一日生效。綜合比較新舊法之規定，以舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項後段，應全部適用修正前之舊法。被告陳列販賣仿冒商標商品之低度行為，為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣商標商品犯行，時間緊接，手段相同，各所犯犯罪構成要件相同之罪，均顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，各以一罪論。被告所犯前揭二罪，係一行為而觸犯數罪名，依刑法第五十五條前段之規定，應從一重依（修正前）著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款所定明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付罪處斷。被告自八十八年八、九月至同年十二月侵害任天堂公司商標權、著作權部分行為，雖未據檢察官起訴，惟與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。
五、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告自八十八年
八、九月至同年十二月侵害任天堂公司商標權、著作權部分行為，原不在起訴範圍內，原判決併予審判，並未說明理由，自屬理由不備之違誤。（二）被告於偵訊時供稱：伊開設前揭專賣店剛開始時係販賣軌道車，後因軌道車沒落，伊才改賣光碟等，而任天堂上開仿冒品係八十八年九、十月間開始販賣，其餘仿冒品是八十八年十二月間才開始販賣，遊戲光碟每天約販售二至五片，卡匣一星期約販售一至二片，後來沒有賣光碟，因過年有人買主機，才附送光碟片等語（見偵卷第十五頁反面、第一六六頁），被告之辯護人為被告辯護稱被告係以販賣軌道車、模型玩具、電視遊樂器之卡匣及光碟為職業，並非以侵犯著作權與盜版之卡匣及光碟為職業，有營業執照可證，並有本院勘驗扣案盜版光碟卡匣筆錄及被告所提八十八年十月至八十九年二月間前揭軌道車專賣店之營業概況一覽表、及與其往來廠商之交易明細表、舉辦軌道車比賽暨頒獎照片數幀附卷可稽，其有關卡帶、光碟等營業數量，約僅佔營業總額之百分之五，顯見被告並非恃此為生；復依查獲現場之照片所示，店內所擺設陳列者，多已為各型軌道車、模型玩具等所佔滿。被告上訴意旨稱以店中主要係以軌道車及模型玩具為其大宗營業來源，並非以販賣盜版光碟、卡匣違反著作權法之常業犯，尚非無據，原審遽認被告為常業犯，即有未當。（三）原判決理由第三項記載：「三、又扣案如附表（按本判決加列附表一，將原判決附表移列為附表二）編號二所示卡匣盒九十五個，係被告所有供犯前販賣仿冒商標罪所使用之物，附表編號五、六所示之光碟係被告所有，供違反前揭著作權法所使用之物，均依刑法第三十八條第一項第二款之規定予以沒收。另扣案之附表編號一、三、四所示仿冒商標之商品，係被告違反商標法第六十三條所意圖販賣而陳列之物，依同法第六十四條之規定予以宣告沒收。」，其主文記載「扣案如附表所示之盜版遊戲卡匣柒拾伍個、卡匣包裝盒玖拾伍個、遊戲光碟片貳仟伍佰拾伍片均沒收。」。經查原判決附表編號三之遊戲光碟片載為二千三百三十片、編號四之遊戲光碟片一百二十片、編號五之遊戲光碟片載為三片、編號六之遊戲光碟片載為六十五片，合計應係二千五百十八片（實係扣押物品清單，將日商思奎爾公司FINALFANTASYⅧ（太空戰士第八代）遊戲光碟片三片，誤計於新力公司SONY遊戲光碟片二千三百三十片之中所致），二者不符，亦有未合。（四）被告行為後，著作權法業經修正，已如前述，原審裁判時未及比較新舊法而適用，尚有未洽。
六、原判決既有上開可議之處，被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、販賣仿冒商標、著作權、販賣仿冒商品影響真正商標權所表彰之品質及商譽，造成商標專用權人、著作權人之損失，被告販賣仿冒商標、著作權商品數量、對商標專用權人、著作權人及消費者權益所生損害程度，及被告於八十九年十月十九日業與告訴人日商任天堂公司之代理人廖國昌律師以十萬元達成和解（有和解書影本一紙附本院卷可稽），被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表二編號二所示卡匣包裝盒九十五個，係被告所有供犯販賣仿冒商標罪所使用之物；附表二編號五、六所示之光碟係被告所有，備供違反著作權法犯罪所用之物，附表二編號七之物係被告所有，該目錄係販賣遊戲光碟所用之物，據其供明，均依刑法第三十八條第一項第二款之規定予以沒收。扣案之附表二編號一、三、四所示仿冒商標之商品，係被告違反商標法第六十三條之罪所販賣（販入）之物，依同法第六十四條之規定予以沒收。至偵查卷第三頁扣押物品清單編號八所載之POCKETMONSTERS口袋怪獸）一塊係由告訴人日商任天堂公司之代理人廖國昌律師提出於警局作為證據之物，非被告犯罪被扣押之物，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十三條、第六十四條，（修正前）著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款，刑法第二條第一項後段、第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國九十二年十月三日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官陳晴教
法官李春地法官洪曉能右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭台發中華民國九十二年十月七日附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第六十三條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
（修正前）著作權法第九十三條有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金︰
一、侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。
二、違反第七十條規定者。
三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。（修正前）著作權法第八十七條第二款明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
附表一：
┌──┬───────┬─────┬──────┬───────────┐│編號│商標名稱及│註冊證號數│專用期間│指定使用之商品│││商標圖樣││││├──┼───────┼─────┼──────┼───────────┤│一│GAMEBOY│000000000│七十八年五月│八十八年五月一日核准延│││││一日起，嗣並│展註冊之專用商品：計算│││││延展至九十八│機、電子計算機、中央處│││││年四月三十日│理機、磁碟、電腦鍵盤、│││││止│碟帶、印表機、磁碟機、││││││電腦程式磁帶、電腦程式││││││磁碟片。│├──┼───────┼─────┼──────┼───────────┤│二│POCKETMONSTER│00000000│八十八年十月│電子計算機、中央處理機││││（聯合商標│一日起至九十│、鍵盤、磁帶、磁碟、半││││註冊號數）│八年五月三十│導體記憶體、各種記憶體│││││一日│、印表機、磁碟機、電視││││││遊樂器、電視遊樂器用磁││││││碟片、電視遊樂器用程式││││││卡帶、電視遊樂器用操作││││││器、電腦滑鼠、縱橫座標││││││輸入盤、光碟唯讀記憶體││││││。│├──┼───────┼─────┼──────┼───────────┤│三│SUPERMARIO│00000000│八十五年十月│電子計算機、中央處理機││││（聯合商標│十六日起至九│、磁碟、鍵盤、磁帶、磁││││註冊號數）│十二年十二月│碟、半導體記憶體、各種│││││三十日│記憶體、印表機、磁碟機││││││、電視遊樂器、電視遊樂││││││用程式磁碟片、電視遊樂││││││器用程式卡匣、電視遊樂││││││器用操作器、電腦滑鼠、││││││縱橫座標輸入盤、光碟唯││││││讀記憶體錄有電腦程式之││││││碟磁、碟片、碟帶。│││││││├──┼───────┼─────┼──────┼───────────┤│四│Nintendo│00000000│八十七年九月│電腦；計算機、電視機；│││││十六日起至九│電動機械兒童玩具；電視│││││十六年八月十│遊樂器，包括主機、操作│││││五日止│器、搖控器、及錄有遊戲││││││程式之卡匣、磁碟、光碟││││││唯讀記憶體；使用於電視││││││接收器之遊戲裝置；開關││││││、插頭、插座、端子、電││││││極、電阻、變壓器、整流││││││器、配電盤、電熱管、安││││││定器、感應器、遮斷器、││││││溫度調節器、充磁機、馬││││││達控制器、避雷針、電源││││││供應器、定時器、充電器││││││、空氣門、電鈴、磁鐵。│││││││├──┼───────┼─────┼──────┼───────────┤│五│日圖│505743│七十九年十一│電子計算機、中央處理機│││││月十日至八十│、鍵盤、磁帶、磁碟、半││││││九年十一月十│導體記憶體、各種記憶體│││││五日止│、印表機、磁碟機、電視││││││遊樂器用磁碟片、電視遊││││││樂器用程式卡匣、電腦滑││││││鼠、縱橫座標輸入盤。│││││││├──┼───────┼─────┼──────┼───────────┤│六│瑪莉跳躍圖│00000000│八十年三月十│電子計算機、中央處理機│││││六日起至九十│、鍵盤、磁帶、磁碟、半│││││年三月十五日│導體記憶體、各種記憶體│││││止│、印表機、磁碟機、電視││││││遊樂器用磁碟片、電視遊││││││樂器用程式卡匣、電視遊││││││樂器用操作器、電腦滑鼠││││││、縱橫座標輸入盤、光碟││││││唯讀記憶體錄有電腦程式││││││之磁碟、磁片、碟帶。│││││││├──┼───────┼─────┼──────┼───────────┤│七│瑪莉醫生圖│00000000│八十年三月十│電子計算機、中央處理機│││││六日起至九十│、鍵盤、磁帶、磁碟、半│││││年三月十五日│導體記憶體、各種記憶體│││││止│、印表機、磁碟機、電視││││││遊樂器用磁碟片、電視遊││││││樂器用程式卡匣、電腦滑││││││鼠、縱橫座標輸入盤。│││││││├──┼───────┼─────┼──────┼───────────┤│八│PS設計圖│00000000│八十五年三月│商標法施行細則第四十九│││││十六日起九十│條第九類：電腦、錄有電│││││五年三月十五│腦程式之卡帶、磁碟、光│││││日止│碟及卡匣。│││││││├──┼───────┼─────┼──────┼───────────┤│九│SEGA│249070│七十三年七月│八十三年七月一日核准延│││││一日起，嗣延│展註冊之專用商品：│││││展至九十三年│(舊)商標法施行細則第二│││││六月三十五日│十七條第八十類：計算機│││││止│微電腦、家用微電腦、公││││││司用微電腦、硬體、軟體││││││、電腦用磁帶、磁碟、電││││││視遊樂器用之程式卡帶、││││││磁帶、碟磁、磁碟驅動器││││││（所列舉者為延展註冊之││││││專用商品）│││││││└──┴───────┴─────┴──────┴───────────┘附表二：
┌──┬────────────────┬───────┬───────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────────────┼───────┼───────┤││││││一│任天堂GAMEBOY遊戲卡匣│七十五個│││││││├──┼────────────────┼───────┼───────┤│二│任天堂遊戲卡匣包裝盒│九十五個││├──┼────────────────┼───────┼───────┤││││含取樣之OMEGA│││││BOOST（終極│││││保衛戰）七片、│││││LEGENDOFDRA│││││GOON（龍騎士傳││三│新力公司SONY遊戲光碟片│二千三百二十七│說）二片、GRAN│││││TURISMO2（浪│?│││片│漫跑車0）十片│││││、UMJAMMERLAMM│││││Y(動感小子二集│││││）三片、WILDAR│││││MS2（野戰神兵│││││二）一片、ARC│││││THELADⅢ（妖│││││精戰士Ⅲ）四片│││││。││││││├──┼────────────────┼───────┼───────┤│四│西雅公司SEGA遊戲光碟片│一百二十片││├──┼────────────────┼───────┼───────┤│五│日商思奎爾公司FINALFANTASYⅧ（│三片│扣押物品清單誤│││太空戰士第八代）遊戲光碟片││列為仿冒新力公│││││司之商品（見偵│││││查卷第三頁扣押│││││物品清單編號八│││││所載）││││││├──┼────────────────┼───────┼───────┤│六│美商藝電（E.A.）公司光碟片│六十五片│含取樣之NCAAM│││││ARCHMADNESS(20│││││00)一片。││││││├──┼────────────────┼───────┼───────┤│七│遊戲光碟目錄│八本││└──┴────────────────┴───────┴───────┘