裁判字號：臺灣高等法院89年上字第827號民事判決
裁判日期：民國89年11月15日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決八十九年度上字第八二七號
上訴人甲○○訴訟代理人 張靜怡 律師被上訴人乙○○住台北市○○○路○段○○號五樓訴訟代理人 盧光陸 住台北市○○路○段○○○巷○○號三Ｆ右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十二日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第二五六一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹佰貳拾捌萬參仟貳佰肆拾玖元暨其利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）上訴人自始至終對上揭之侵權行為事實，即否認到底，並未自認，是原審判決前開所謂所不否認，其認定事實，顯然有不依證據之違法。本件事實發生之現場路段實況，並無長安東路與吉林路、新生北路三路段交岔，亦即長安東路二段由東往西方向，係先與吉林路垂直交會後，再往前直行數十公尺，始與新生北路交會，換言之，上訴人如欲由長安東路右轉新生北路往士林方向行駛，於經過與吉林路之交叉路口時，仍須往前「直行一段相當長之距離」後，始會右轉新生北路（並非橫越吉林路口即右轉，見附件一、附件二），是由本件車禍發生現場之地點，係位於長安東路與吉林路口交會之處觀之，當時上訴人自無變換車道右轉之可能，此客觀上之證據，顯然與原審判決認定上訴人係違規右轉致車禍發生之事實不符。長安東路二段（即新生北路以東路段部份）與長安東路一段（即新生北路以西部份相較），長安東路一段係往南偏之道路，換言之，如由長安東路二段往長安東路一段方向行駛，行駛之車輛於橫越吉林路口時，須左轉約四十五度角，始能順利駛往長安東路一段（因橫越吉林北路向前直行，則直行一段距離後，僅有往新生北路士林方向一條路可供行駛，見附件
一、附件二），是由此觀之，當時上訴人並無右轉之必要，僅須直行即可，反倒是被上訴人須左轉始可往長安東路一段方向行駛，故上訴人自無變換車道右轉之可能，此由上訴人當時之自用小客車，係於車輛右後葉子板及右後門部位，遭被上訴人騎乘之機車左側檔泥板碰撞亦可足稽（見上證三），故本件事實之發生，顯係被告未保持安全距離，任意左轉所致，與上訴人之駕駛行為無涉。本件車禍發生之事實，係被上訴人任意左轉，致左前車頭撞擊上訴人自小客車右後葉子板及右後門部位，此由被上訴人騎乘之機車受損部位在左側檔泥板，及自小客車受撞擊之照片即可加以佐證，易言之，縱使有損害之發生，亦係上訴人之車輛遭受撞擊，非如原審判決認定般，係上訴人駕車自後撞擊被上訴人而肇致車禍發生。長安東路二段，如前所述係一雙向之四線車道，然由東往西方向行駛，橫越吉林路口後，尚需直行一段距離始能往新生北路行駛，且該直行路段，係未劃車道分隔線之單行車道（見附件二），上訴人由長安東路二段於橫越吉林路口後，自無變換車道之可能，是被上訴人主張、刑事庭及原審判決認定：上訴人變換車道、違規右轉云云，其所憑之依據實不知從何而來；原審據此認定上訴人有故意、過失侵害他人權利之心證，其理由自然有所違誤。綜上所述，被上訴人在原審根本未就上訴人有故意、過失「不法」侵害被上訴人之不法行為盡其舉證責任。
（二）原審判決顯屬判決不適用法則，當然違背法令：按最高法院四十八年台上字第七一三號判例要旨謂：「刑事訴訟法第五百零四條應以刑事判決所認定之事實為據者，係指附帶民事訴訟之判決而言，如附帶民事訴訟經移送於民事庭後，即為獨立民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束」。又「法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據方法之趣旨，殊有違背」（最高法院七十九年台上字第五四○號判例、最高法院八十四年台上字第二六二六號判決意旨參照）。是由此觀之，刑事附帶民事訴訟如經移送於民事庭後，法院即應獨立判斷、調查證據，認定事實，且不得不問鑑定報告可採與否，在未經調查其他必要證據，徒憑鑑定報告為採證認事之唯一證據。惟反觀本件原審判決認定之事實部份，對上訴人提出有利之證據或質疑鑑定報告不實之處，均未善盡證據調查之職責，即率爾認定上訴人有侵權行為，由此足見，原審判決之認事用法，與前開最高法院判例相較，顯屬判決不適用法則，當然違背法令。
（三）綜上所述，原審採信與現場根本不符之觀點，復未就上訴人爭執鑑定報告真實性之部分踐行其應盡之證據調查程序，即逕以上訴人未提出之訴訟資料（如原審判決第九頁稱：為被告所不否認）為判決之基礎，顯然違反辯論主義，更有判決違背法令之不當，據此就上訴人行為是否有不法之該項爭點，應有再行調查證據之必要。否則即不得用顯然與現實狀況不符之刑事判決與鑑定報告，逕行認定上訴人應負故意、過失之侵權行為責任。
（四）退而言之，縱鈞院仍認定上訴人有故意、過失不法侵害被上訴人之權利，則上訴人復就被上訴人喪失工作能力請求之損害賠償數額，提出答辯如下：
１、按所謂勞動能力，亦稱營生能力，被害人因身體健康被侵害而喪失勞動能力所受之損害，應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗及生活習慣等方面斟酌定之，不能以一時一地之工作收入為準。商人之經營能力，固為勞動能力之一種，但營業收入，乃出於財產之運用，資本及機會等皆其要素，不能全部視為勞動能力之所得」，最高法院六十三年台上字第一三九四號判例著有明文。本件依被上訴人提出該台北市稅捐稽徵處中南分處處分書之記載，其認定之六萬元乃被上訴人一個月之銷售貨物（勞務）總額，故依前開最高法院六十三年台上字第一三九四號判例見解參照，自應扣除其應支出之必要成本（如房屋租金、材料費用等等），惜原審判決對此竟未予詳查，反將被上訴人之營業總額竟視為其勞動能力之實際損失，完全不扣除其成本之必要支出，並作為喪失勞動能力損害數額之計算依據，將兩者相互混淆，其認事用法，顯然亦已違背論理法則。
２、再者，依最高法院七十六年台上字第一七五八裁判意旨，其認為：「財政部每年均就營利事業各種同業，核定利率標準，作為課徵所得稅之依據，依其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（參見所得稅法第八十條規定），可謂依統計及經驗所定之標準」，換言之，財政部核定同業利潤標準乃為計算課徵所得稅所做出之規定，與被上訴人，即原告所主張由主管機關為課徵營業稅，所計算出之營業總額，顯然風馬牛不相及。故上訴人據此主張被上訴人所提出之台北市稅捐處所認定八十六年十月十七日至八十六年十一月十七日，被上訴人經營美容護膚業銷售貨物（勞務）新台幣六萬元，不足以作為為被上訴人一個月所喪失之工作能力之證明，被上訴人自須再提出其他薪資收入或扣繳憑單證明。
３、即或鈞院認定，被上訴人以台北市稅捐處核算之月營業額六萬元，作為核算喪失勞動能力損害之依據，符合最高法院七十六年台上字第一七五八號判決意旨云云，則其亦應依據財政部所頒佈八十七年度營利事業各業所得額及同業利潤標準表（原證一及上證八）所記載美容業之所得額標準17，計算被上訴人之所得標準，換言之被上訴人之月所得額應為壹萬零貳佰圓整（60000×0.17＝10200）。據此，被上訴人之勞動能力損害為玖拾參萬捌仟肆佰圓整（10200×12月×23年÷3勞動力喪失三分之一=938400），若鈞院欲以此為計算上訴人應負擔之數額，尚須計算被上訴人與有過失部分若依原審認定各二分之一，則應為肆拾陸萬玖仟貳佰圓整。蓋依據財政部台財稅第000000000號涵，營利事業各業所得額標準及同業利潤標準，係根據各該業正常營運資料訂定（參上證十）。按收入A-成本B=毛利C，C/A=毛利率；C-費用D=淨利E，D/A=費用率；E/A=淨利率；淨利E-非營業支出＋非營業收入=所得額F，F/A=所得額標準。綜上，若欲以同業利潤標準來推算最後所得，應以所得額標準（即上證八所出現之17）來計算，其數額即如前所述。
（四）精神慰撫金部份：關於精神慰撫金之損害，原審判決認定以新台幣三十萬元為適當云云。惟查，上訴人本身於研究所就讀並無工作，亦無恆產，父親年邁母親中風，而被上訴人所受左臂傷害，對專業美容工作雖有一定之影響，但尚不至於導致被上訴人無法從事原來之美容工作，此由被上訴人勞動能力並非全部喪失（原審判決認定僅喪失三分之一），且其開設依利美容院工作室之地點，於本件事實發生之後，被上訴人仍於八十七年五月五日向出租人繼續承租（見上證九），益可足稽，故原審判決上訴人應賠償新台幣三十萬之慰撫金，仍屬過高，應再予以酌減。
（五）被上訴人與有過失：經查被上訴人有如下過失之處，應就所受損害負主要之過失責任：被上訴人未保持安全距離、未注意後方來車，任意左轉。被上訴人所騎乘之機車係超載。被上訴人三人共騎乘一部輕型機車，其中乙○○左手又提數袋流質食物，於左轉或遇到突發狀況之際，勢將無法穩定身體重心，及倒地之支撐點，使損害因此而擴大。
三、證據：除援用原審提出者外，補提被上訴人手繪之現場圖暨空照圖影本乙份。事發現場照片五張。受損車輛照片正本乙張。八十七年度營利事業各業所得額及同業利潤標準表影本乙份。租賃契約影本乙份。並請求本院現場履勘。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）美容師乃專業性之工作，被上訴人不僅領有國家檢定合格證照並開設有專業美容機構，本身亦為負責人，而營業所得完全仰賴技術、勞力之負出，收取服務費用，雙手為生財器具，並非一般貨品買賣銷售。上訴人所提最高法院六十三年台上字第一三九四號判例與本案完全無關，被上訴人因上訴人之過失傷害而造成原本健康之左手殘障，無法從事美容工作，因而喪失謀生能力，求其賠償實有理由。
（二）被上訴人之損害之列述：⒈醫藥費部分：被上訴人自付一萬八千六百十三元，其餘五萬零六百四十五元為健保給付，有收據附卷為憑，亦為上訴人所不爭執。
⒉增加生活上之需要部分：被上訴人住院開刀手術二次支付六萬元看護費，收據一
紙附卷，復經證人即看護人員 張阿美 於八十八年十二月十六日到庭結證屬實；另往返淡水 馬偕 醫院復健、門診支付計程車費九千六百六十元，自係被上訴人醫療行為所必須，有收據及證人計程車駕駛 陳石鼓 於八十九年一月十三日到庭供證甚明，均為上訴人所不爭執，上訴人過失行為而增加被上訴人生活上之需要，共計六萬九千六百六十元。
⒊喪失勞動能力部分：按財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為
課徵所得稅依據，其核定之同業利潤標準，係依各業抽樣調查並徵詢各該同業公會之意見而為核定（參見所得稅法第八十條規定），可謂依通常情形，所得期待之可得利益，據以核算其損失額，最高法院七十六年台上字第一七五八號判例意旨參照。被上訴人前獲行政院勞委會美容檢定考試及格，並開設專業美容機構，有行政院勞委會丙級技術士證，營業場所租賃合約及相片附卷可證，且為上訴人所不爭執。受傷經馬偕醫院診斷鑑定已是四級殘廢、輕度殘障，嗣台北市社會局認定發給殘障證明在案，業經一審函請勞工保險局依據馬偕醫院病歷及診斷證明書送請審查鑑定結果：「其左腋窩神經傷害及左肱股頭粉碎性骨折，所引起左肩關節運動機能喪失三分之一以上」，原審認定喪失勞動能力三分之一，實則專業美容師收入較一般勞工為多，應不僅此數額，則依北市稅捐處核算每月最低營業額為核算依據，依現年四十二歲至六十五歲退休之二十三年工作時間，每月營業額六萬元，喪失勞動能力三分之一，即以每年喪失收入二十四萬元為基準，採霍夫曼式計算一次應給付三百七十三萬九千二百十六元。00000000×(000000÷0000000)=0000000元（元以下四捨五入）。
⒋精神慰撫金部分：被上訴人受傷多處，尤其左臂受傷對專業美容工作實有相當影
響，肉體、精神受極大痛苦，原審斟酌實際狀況，及兩造身份、地位，被上訴人請求五十萬元，應予核減為三十萬元。
⒌上訴人應給付被上訴人四百一十二萬七千四百八十九元。即：
18613＋69660＋0000000＋0000000=0000000元，原審以與有過失僅判令給付新台幣一百九十四萬七千三百六十二元。
（三）被上訴人之收入不僅每月六萬元，於十一年前即已在台北市○○路設籍從事美容護膚工作，營業所名稱儷舫美容行（證一），於八十三年經勞委會考試及格領有丙級美容師證照，於八十四年於長安東路一段五十二之一號三樓之一開設依莉美容護膚個人工作室，有八十四年、八十六年建設局罰鍰單為證（證二），距八十七年三月十四日車禍發生前已在該址營業三、四年之久，也被稅捐單位課以月營業額六萬元罰鍰，被上訴人如期繳納罰金，如被上訴人該營業所每月收入未達六萬元以上，必然提起訴願以資救濟，被上訴人亦須負擔子女之教養費、房屋貸款、店租、人壽保險費、生活費用等，全在十萬元以上，均為被上訴人夫妻二人努力工作才能平衡，上訴人飾詞抗辯殊無理由。
（四）上訴人一直以其為研究生為由推卸理賠責任，上訴人八十六年就讀於八十八年五月即已畢業，其父雖退休而領有公家之養老金，上訴人尚有其他兄弟均已成年可分擔家計，此觀上訴人有自用車、房子並非低收入戶，反觀被上訴人因上訴人之過失造成左臂殘障已無法再從事美容工作，且轉業困難，現全家經濟陷入困境已負擔不起房貸，而將住了十幾年之房子賤價賣出，痛苦不堪非原審所判三十萬元再折二分之一，即僅十五萬元之慰撫金所能彌補。被上訴人至今仍受精神肉體之折磨，則上訴人所言慰撫金太高顯無理由。
三、證據：除援用原審提出者外，補提台北市稅捐處設籍行號、台北市政府建設局違規歷史查詢、台北市政府建設局罰鍰單影本各一件為證。
丙、本院依職權台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一一一四二號及台灣台北地方法院八十七年度交易字第三三六號、本院八十八年度交上易字第一八七號刑事卷卷宗。
理由
一、兩造爭執要旨本件被上訴人於原審起訴主張：上訴人甲○○於八十七年三月十四日晚間十一時四十分許，駕駛車牌號碼00—一八三二號自用小客車，沿臺北市○○○路○段，由東往西方向行駛，途經長安東路二段、吉林路與新生北路口附近，欲轉往士林北行，本應注意並能注意，而竟疏於注意車前狀況，以時速六十公里速度超速違規右轉，適訴外人盧光陸(即被上訴人之夫)騎乘車牌號碼000—七三０號機車，附載其妻即被上訴人乙○○及子 盧震浩 ，在同方向前低速行駛，遭上訴人自後追撞，造成被上訴人所搭乘之車輛人車倒地，被上訴人乙○○受有左肱骨頭粉碎性骨折、左腕深度裂傷，盧光陸受有下背挫傷，左大腿、左小腿挫傷及擦傷等傷害（按盧光陸部分未據上而確定），依侵權行為法律關係，請求上訴人賠償六百十七萬二千四百四十元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清債日止按年息百分之五計算之利息。上訴人則以，事故發生當時，盧光陸所騎乘之機車並未與其左側車輛保持安全間距，且附載乙○○、盧震浩等二人，分別違反道路交通安全規則第九十四條第三項及第八十八條第二款之規定，對本次車禍損害發生之擴大亦與有過失；事故發生後，被上訴人乙○○已受領汽車強制責任險之保險給付，且其並未舉證其所從事之專業美容工作收入多少，故所請求之醫療費用、喪失勞動能力等之損害賠償金額均屬無據等語置辯。
二、本件肇事原因部分
１、本件上訴人甲○○於八十七年三月十四日晚間十一時四十分許，駕駛自用小客車與被上訴人之夫盧光陸所騎乘，搭載被上訴人及其子盧震浩之機車相撞，因而造成被上訴人乙○○受有左肱骨頭粉碎性骨折、左腕深度裂傷，盧光陸受有下背挫傷，左大腿、左小腿挫傷及擦傷等傷害之事實，就此範圍事部分，為兩造所不爭執，並有驗傷診斷證明書及台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一一一四二號偵查卷、台灣台北地方法院八十七年交易字第三三六號、及本院八十八年度交上易字第一八七號刑事卷等可稽，而上訴人並因此過失傷害罪經本院判處有期徒刑四月之事實，並有上開刑事判決可資佐證，均應認為真正。
２、本件上訴人固爭執肇事原因，否認其有何過失，並辯稱：本件事實發生之現場路段實況，並無長安東路與吉林路、新生北路三路段交岔，亦即長安東路二段由東往西方向，係先與吉林路垂直交會後，再往前直行數十公尺，始與新生北路交會，換言之，上訴人如欲由長安東路右轉新生北路往士林方向行駛，於經過與吉林路之交叉路口時，仍須往前「直行一段相當長之距離」後，始會右轉新生北路，並非橫越吉林路口即右轉，是由本件車禍發生現場之地點，係位於長安東路與吉林路口交會之處觀之，當時上訴人自無變換車道右轉之可能等語。並提出現場照片及請求現場勘履。又稱本件事實之發生，顯係被告未保持安全距離，任意左轉所致，與上訴人之駕駛行為無涉。但查：上訴人雖否認其有何過失，但上訴人於肇事後於警訊中即承當時伊之車速約為時速六十公里，雖稱當時並未看清警訊筆錄，所以於筆錄上簽名，但上訴人其後於刑事案件偵查中檢察官偵訊時亦坦承「（時速？）六十」云云（見偵查卷第三頁反面及第十七頁）。其於原審刑事庭第一次調查時亦稱「（當時車速？）五、六十公里。」等詞（見原審刑事卷第二十二頁），其雖再於本院刑事庭審理時改稱時速未超過四十公里等語，顯係事後推卸之詞。按行車速度，應依標誌規定；無標誌者，在市區道路，時速不得超過四十公里，是以上訴人於行車時即有上開未遵守交通速限之過失，即應推定其有過失。
３、又汽車在雙向四車道行駛，變換車道時，應注意安全距離；汽車行駛時，駕駛人應注意兩車併行之間隔，並隨時採取必要之安全措施，道路交通安全規則第九十三條第一項第一款、第九十四條第三款、第九十八條第一項第六款分別定有明文。本件上訴人再否認其當時有變換車道情事，但查：肇事後上訴人於警訊中即稱伊當時駕駛之車輛係延東向西行使第一快道至肇事處時，為沿同方面行駛第二快車道之被上訴人乘座之機車左前車頭與伊之右後車尾擦撞而肇事等語。按上訴人原行駛長安東路二段路線，係一雙向四車道之道路；由長安東路二段往長安東路一段時，雖有點左彎，惟仍為主線道路，如由長安東路二段越過吉林路欲直行至新生北路右轉上新生高架道路，其仍有變換車道情事，是其所辯當時非變換車道並無可採。再者，肇事地點四周為五道路交會之交岔路口，上訴人之右側既尚有其他車輛行駛中，其尤應注意保持安全間距，以維行車安全。被上訴人由其夫盧光陸騎乘之機車由長安東路二段往長安東路一段行進時，縱須稍為左彎，而有與直行之上訴人自用小客車發生碰撞之虞，惟上訴人之自用小客車既係變換車道，依規定自應注意安全距離，且其汽車原來既與被害人之機車並行，自應注意保持兩車之間距，且按當時情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意終至肇事，難謂其為無過失。而本件車禍亦經原審刑事庭經送請台北市車輛行車事故鑑定委員會鑑定、及送請台北市政府交通局覆議結果，均認上訴人「未保持行車安全間隔、超速行駛」，此有台北市車輛行車事故鑑定委員會八十七年十二月四日北鑑審字第二一八八號函暨所附鑑定意見書、台北市政府交通局八十八年三月六日北市交三字第八八二００八一七００號函暨所附鑑定意見書在卷足憑，是以堪認上訴人有上開之過失情形，所辯無何過失，即無可採，其請求現場履勘亦無必要，附此說明。
三、按因故意或過失不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。又不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上之需要時，負損害賠償責任，及不法侵害他人身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十三條第一項、第一百九十五條第一項分別定有明文。本件上訴人有如前述之過失，致被上訴人受有財產及精神上損害，從而被上訴人依據侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償其財產與非財產上之損害，於法自屬有據。而被上訴人請求賠償之部分：
（一）醫療費用部分：全民健康保險法第八十二條規定：「保險對象因汽車交通事故，經本保險提供療給付者，本保險之保險人得向強制汽車責任保險人代位請求該給付。」全民健康保險法為保險法之特別法，依特別法優於普通法之原則，全民健康保險法第八十二條應優先於保險法第一百三十五條、第一百零三之規定而為適用。從而全民健康保險之被保險人因汽車交通事故，經全民健康保險提供醫療給付者，全民健康保險之保險人自得向強制汽車責任保險之保險人代位請求該項給付，而依強制汽車責任保險法第三十條規定，於該範圍內，加害人或強制汽車責任保險之被保險人之損害賠償責任即因而免除，全民健康保險被保險人對加害人之損害賠償請求權亦因而喪失。（最高法院八十八年台上字第三五三號判決意旨參照）。本件被上訴人所舉醫療費收據，除診斷證書費，非屬治療上之支付，不應准許外，其餘依其所受傷害及各收據載明治療費別，共計七萬一千八百三十一元，其中僅一萬八千六百十三元為被上訴人自付額，其餘五萬零六百四十五元為健保給付部分。雖全民健康保險之給付係基於個人自行支付保險費而得，與侵權行為所生損害賠償請求權，非出於同一原因，被上訴人縱由中央健康保險局支付醫藥費用，仍可依侵權行為之規定請求被告賠償全部之醫藥費，然依全民健康保險法第八十二條之規定之求償權乃係法定之債權讓與，意即中央健康保險局之被保險人若因汽車交通事故而受有醫療給付時，被保險人對汽車強制責任險保險人之侵權行為損害賠償請求權已因本條之規定移轉於中央健康保險局，中央健康保險局即可依此條規定代位被保險人向汽車強制責任保險之保險人請求賠償，而中央健康保險局之被保險人遂不可再向加害人本人或其保險人行使損害賠償請求權，此規定之目的即係在避免被保險人因保險事故發生，反受有不當得利。本件上訴人所駕駛之車牌號碼00—一八三二號自用小客車，已向訴外人東泰公司投保汽車強制責任險，依前開說明，被上訴人就健保給付部分之損害賠償請求權，已法定移轉由中央健康保險局向東泰公司行使，上訴人自不得就此部分再向被上訴人主張權利，是被上訴人僅得就醫療費自付部分即一萬八千六百十三元之範圍內向上訴人請求，而此部分並據上訴人於本院審理時稱不再爭執，即應認被上訴人之請求為有理由，至逾此部分之請求，即屬無據。
（二）增加生活上之需要部分：本件被上訴人乙○○住院開刀手術二次支付六萬元看護費，業據提出收據一紙，復與證人即看護人員張阿美於八十八年十二月十六日於原審到庭結證屬實；另往返淡水馬偕醫院復健、門診支付計程車費九千六百六十元，自係被上訴人為受醫療行為所必須，亦提出同額收據及證人計程車駕駛陳石鼓於八十九年一月十三日到庭供證甚明，故此部分因上訴人之過失行為而增加被上訴人生活上之需要，共計六萬九千六百六十元之請求，尚無不合，應屬有理。
（三）喪失勞動能力部分：經查本件被上訴人乙○○領有行政院勞委會美容檢定考試及格證書，並開設專業美容機構，業據提出行政院勞委會美容丙級技術士證，營業場所租賃合約及相片為證，其為專業美容師資格者為上訴人所不爭執。而被上訴人其受傷後經馬偕醫院診斷鑑定已是四級殘廢、輕度殘障，嗣臺北市社會局認定確實殘障發給殘障證明在案，業經函請勞工保險局依據馬偕紀念醫院病歷及診斷証明書送請審查鑑定結果，「其左腋窩神經傷害及左肱骨頭粉碎性骨折，所引起左肩關節運動機能喪失三分之一以上」，並有該勞局八十九年三月二十一日保給字第六０二六九四二號函附於原審卷可稽（頁一七八），本院亦同原審依職權審酌被上訴人受傷情形並參酌上開函認定結果，認被上訴人以其喪失勞動能力三分之一為正確，至被上訴人曾於原審主張其是專業美容師收入較一般勞工為多，卻未提出相關證明，驟請求喪失勞動能力二分之一之損害金洵屬無據，即應以減少勞動能力三分之一為可採。本件被上訴人為專業美容師，其主張每月營業額有六萬元，但上訴人抗辯稱：本件依被上訴人提出該台北市稅捐稽徵處中南分處處分書之記載，其認定之六萬元乃被上訴人一個月之銷售貨物（勞務）總額，應扣除其應支出之必要成本。又認為財政部核定同業利潤標準乃為計算課徵所得稅所做出之規定，與被上訴人之營業總額無關，如以台北市稅捐處核算之月營業額六萬元，作為核算喪失勞動能力損害之依據，則亦應依據財政部所頒佈八十七年度營利事業各業所得額及同業利潤標準表所記載美容業之所得額標準17，計算被上訴人之所得標準，即應為壹萬零貳佰元整（60000×0.17＝10200）。其勞動能力減少三分之一，被上訴人之勞動能力損害為玖拾參萬捌仟肆佰元（10200×12月×23年÷3勞動力喪失三分之一＝938400）。又，尚須計算被上訴人與有過失二分之一，則應為肆拾陸萬玖仟貳佰元。但按：財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（參見所得稅法第八十條規定），可謂依通常情形，所得期待之可得利益，據以核算其損害額，尚屬允當。最高法院七十六年台上字第一七五八號判決意旨可資參考。被上訴人乙○○之每月實際工作收入以其所提出之北市稅捐處核算每月最低營業額為核算依據，每月營業總額以六萬元估算，尚稱允當，上訴人抗辯稱被上訴人尚有成本有待扣除，主張依財政部所頒佈八十七年度營利事業各業所得額及同業利潤標準表所記載美容業之所得額標準17，計算被上訴人之所得標準，為一萬零二百元云云。但上開所得額僅係供財政機關公法上推估課稅標準而已，不足為該業者實際之所得額依據，而本件被上訴人之營業成本應予扣除者，應為其房租每月一萬六千元，此有上訴人提出被上訴人用以營業承租之台北市○○○路○段五二之一號三樓之一房屋租賃契約書一紙可稽，再參以本院函請台北市女子美容商業同業公會，就有關經行政院勞工委員會美容檢定考試及格之美容師，每人每月之淨收，經函復以視初任、作業年資、技術等因素，由每月月薪二萬元至十五萬元不等，有該公會函一紙在卷可稽，參酌被上訴人以美容為業時間已達十一年，並於八十三年經勞委會考試及格領有丙級美容師證照，於八十四年於長安東路段五十二之一號三樓之一開設依莉美容護膚個人工作室，並有其提出之八十四年、八十六年建設局罰鍰單為證，應認被上訴人每月之淨收入為四萬四千元。而被上訴人係車禍受傷日期為八十七年三月十四日，時年為四十一歲又十個月（000年0月00日出生），計算至退休年齡六十歲，其尚得工作平均餘年應為十八年又二個月，其喪失勞動能力為三分之一，依此計算其減少勞動能力損失為三百十九萬七千三百三十三元（四捨五入），採霍夫曼式計算一次應給付二百二十七萬八千二百二十五元（四捨五入）。
（四）精神慰撫金部分：本件被上訴人乙○○受傷多處，尤其左臂受傷對專業美容之工作實有相當影響，肉體、精神受極大痛苦。而上訴人本身尚在研究所就讀並無工作，在目前未有固定收入之情況下，父親年邁、母親中風在家無謀生能力，亦需長子及被告照應，經濟情況尚非寬裕，斟酌實際情況，及兩造之身分、地位，被上訴人於原審請求五十萬元，自嫌過高，應再予核減為二十萬元。
（五）綜上所述，本件被上訴人因本件車禍所受之財產與非財產上損害，應為二百五十六萬六千四百九十八元。
四、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。民法第二百十七條第一項定有明文。查被上訴人之夫盧光陸於事故發生時騎乘機車，其由長安東路二段往長安東路一段方向行駛，而長安東路在新生北路以東之路段與新生北路以西之路段並非直線道路，新生北路以西之路段向南移，故盧光陸之機車於穿越新生北路時，須稍向左彎，其亦應注意遵守道路交通安全規則第九十四條第三項之規定，與其左側車輛保持安全間距，以維行車安全，其竟疏未注意致肇事，對於本件交通事故之發生亦與有過失；另盧光陸騎乘機車附載其妻乙○○及子盧震浩，係屬超載，影響車輛駕駛之操控與應變，有違道路交通安全規則第八十八條第二款之規定，盧光陸因未保持兩車併行之安全距離及超載，顯與有過失，且依過失情形，本院同與原審均認應負二分之一過失責任；按車輛後座之人係因藉駕駛人載送而擴大其活動範圍，駕駛人應認係後座之人之使用人，以類推適用民法第二百二十四條規定依同法第二百十七條第一項規定，減輕賠償金額（參照七十四年台上字第一一七○號判例）。故被上訴人乙○○（乘客）亦應承擔駕駛盧光陸之過失負二分之一之責任。至上訴人辯稱乙○○自行提早出院，於傷勢之擴大不無關聯等語，但查乙○○於八十七年三月十九日開刀鋼釘固定，八十七年三月二十四日出院，雖僅五天即出院返家，對其傷勢是否因而擴大尚難證明，且若果係提早出院亦減少住院之醫療支出，對上訴人而言非謂完全不利，上訴人就此部分之辯解尚不足採。又查上訴人之汽車強制責任險保險人東泰公司曾理賠被上訴人乙○○共計十一萬六千三百八十三元，已交付被上訴人收受一節，業經被上訴人於原審自認在卷，並有東泰理賠計算書在卷可稽，是此部份金額應予扣除。是以，本件被上訴人依侵權行為法律關係，請求上訴人應賠償之金額應為一百二十八萬三千二百四十九元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年九月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。
至被上訴人逾上開數額以外之請求，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國八十九年十一月十五日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官魏大喨右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中華民國八十九年十一月十八日
書記官黃美玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。