裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴字第955號民事判決
裁判日期：民國89年11月15日
裁判案由：返還土地
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度訴字第九五五號
原告己○○
乙○○丁○○共同訴訟代理人 朱淑娟 律師
杜英達 律師複代理人 陳玉玲 律師被告丙○○住台北市○○區○○街○巷○○號二樓之三訴訟代理人 郭憲文 律師被告漢巨科技股份有限公司設台北市○○區○○○路○段○○○巷四法定代理人甲○○住被告百歐科技股份有限公司設同右法定代理人戊○○住右當事人間請求返還土地事件，本院判決如左：
主文被告丙○○應將如附圖所示Ｂ部分鐵皮屋及Ａ部分鐵皮浪板圍籬（如附圖ａ、ｂ、ｃ三點所連線段）拆除並回復原狀，暨將如附圖所示Ａ部分面積二十一‧八五平方公尺、Ｂ部分面積三十三‧一八平方公尺之土地騰空返還原告。
被告丙○○應自民國八十七年十一月一日起至返還土地之日止，按月給付原告每人各新台幣肆仟陸佰陸拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳佰貳拾萬元供擔保後，得假執行；但被告丙○○如於假執行程序實施前，以新台幣陸佰陸拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告各以新台幣叁萬柒仟元供擔保後，得假執行；但被告丙○○如於假執行程序實施前，各以新台幣壹拾壹萬貳仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告丙○○應將如附圖所示Ｂ區鐵皮屋及Ａ區鐵皮浪板圍籬（如附圖ａ、ｂ、ｃ三點所連線段）拆除並回復原狀。
（二）被告丙○○、漢巨科技股份有限公司（以下簡稱漢巨公司）、百歐科技股份有限公司（以下簡稱百歐公司）應將如附圖所示Ａ、Ｂ區土地騰空返還原告及其餘共有人。
（三）被告丙○○應自民國（下同）八十七年十一月一日起至返還土地之日止，按月給付原告己○○新台幣（下同）四千六百六十八元、原告乙○○四千六百六十八元、原告丁○○四千六百六十八元計算之損害金。
（四）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告己○○、乙○○、丁○○與被告丙○○等四人共有位於台北市○○區○○段一○一之一一地號土地，應有部分各四分之一。查該土地其上建有門牌臺北市○○○路○段○○○巷○弄○號一、二、三、四層樓建物，由兩造分別所有二、三、四樓及一樓建物。因兩造就土地部分並無分管協議，而一樓後方空地及天井部分既為土地之一部份，自應為兩造所公同共有。詎八十七年十月間，被告未獲原告同意，逕將如複丈成果圖所示Ｂ部分（天井部分）與Ａ部分（後方空地）間之欄杆拆除，使能自其屋內後門直接通行至共有之後方土地，擴大其一樓房屋地板使用面積，並於加以整修後，出租予被告漢巨公司、百歐公司使用，被告等無權占用天井及後方空地，至為灼然。
（二）依鈞院向台北市政府工務局建管處所調取之系爭建物之建築執照檔案，其中背面編號號之配置圖、編號號之一樓平面圖及建築物後方之照片，顯示系爭一樓天井部分並非位於一樓房屋內，且天井部分係設計為花台，一樓住戶無法自屋內經由天井直接到達後方空地，足證天井與後方空地應屬公共設施，而為住戶公同共有無疑。被告辯稱一樓天井位於其房屋內，且後方空地依習慣由一樓住戶使用，其買受一樓之所有權，當然含天井及後方空地之專有權云云，於法無據。謹析述如下：
Ⅰ、天井部分
１、查依系爭建物之建築執照之配置圖、一樓平面圖及建築物後方之照片，顯示系爭天井部分並非位於一樓房屋本體內。又該天井鄰邊設計為花台與垃圾箱檯等均屬建築法第七條所稱之「雜項工作物」，非經分管約定，被告不得主張專用。被告証人 韓瑞明 所述後圍有欄杆云云，証諸編號設計圖，系爭天井僅設有花台供觀賞之用，未設有欄杆。如有搭建亦屬違建。被告丙○○及其所推舉之証人或其他關係人迄今均未能就該天井與原告或原告前手間有任何分管之事實為任何舉証，該天井應屬公共設施甚明。
２、另觀興建系爭建築物之聯和建築股份公司於五十六年四月六日書立之切結書經載「…絕不擅自減少應保留之空地如需增建改建添建或作其他建築行為時願遵照規定辦理申請否則願受違章建築處理辦法第十六條規定拆除處分決無異議」文句，顯見天井部分之空地自始應予保留，不得任意添建使用，否則即構成違章。
３、一樓住戶本設有後門，其安全及私密性，應無疑慮，且一樓天井既屬公共設施，自亦無礙一樓住戶之逃生出入口，詎被告為圖一己之利，竟稱為增加其居住安全及隱密性，應認其對天井享有專用權，其立論毫無法律上之根據，自不待言。且依權狀所載，一樓天井部分土地為原告與被告所共有，應屬公共設施，是不論是否為居住於二、三、四樓之被告所必要使用部分，亦非當然即成為被告一人所專用甚明。
４、末按一樓天井部分於被告買受前，並無人佔據使用，依前開證人韓瑞明之證述，渠買受後該天井亦僅供曬衣服使用，詎被告於買受一樓後，擅自將天井與後院空地相隔之花台拆除打通，使其得以自屋內直接通行至後方空地，遂行其無權佔用使用系爭天井之目的，實已侵害原告對系爭天井之共有權。
Ⅱ、後方空地部分：
１、按原告等買受系爭房屋迄今，共有人間從未對系爭後方空地約定分管，被告主張就系爭後方空地有單獨使用權，依法自應負舉証之責；更何況被告於另訴原告等誣告乙案（鈞院八十九年度自字第三○三號誣告案）中自承：「系爭房屋完成於民國五十六年，迄已三十三年，年代可謂久遠，而房屋經歷多次換手，究有無分管之約定，亦已不可考」等語，是被告既自承不知共有人有無分管之約定，則其主張對後方空地有單獨使用權乙節，顯為臨訟杜撰之詞，自不足採。被告傳訊之證人吳郭玉蘭證稱：「後院及天井部分是一樓到四樓聯合蓋的大概蓋了有二十幾年了，我是第一手買來的買來的時候並沒有特別約定這個前院後院和天井如何使用。我們房屋是和被告同時蓋好的。」等語，益證共有人間並無分管協議。至於證人 甯慧君 、 林惠美 僅憑買受一樓故「想當然」有使用後方空地之權利，均未能具體證明被告等使用有經其他共有人同意，謂被告有單獨使用後院之權，孰能置信。
２、次按，被告又稱其以多於二、三、四樓住戶近一倍之價金買受一樓房屋，堪証其對一樓前院空地及天井有專用權，是項說詞至為無稽，蓋眾所周知，一樓房屋因可作店面使用（現為漢巨公司及百歐公司使用中），利用價值較高，故其房價自不可與二、三、四樓等同視之；且被告買受之價格，乃其與前手間之合意，既非原告所能置喙，何能以其買受價格，推論原告與被告共有之土地，應由被告一人單獨使用之。甚至，原告丁○○為四樓住戶，買受系爭房屋迄今已二十餘年，因共有人間從無分管之協議，故迄未敢擅自於頂樓加蓋，被告辯稱依一般社會習慣，屋頂平台皆由頂樓所有人使用，地面空地及地下室則由一樓所有人使用，顯與事實不符。
３、早於被告買受一樓房屋前，共有人為彰顯共有人權利範圍及為妨止鄰人堆放垃圾，故將後方空地以欄杆圍住，但並無圍起以供特定人使用之意；又以鐵皮浪板圍起後，縱設大門，可供出入，亦屬當然，並無排除其餘共有人進入，而供一樓單獨使用之合意（譬如所曬衣物吹落其內，即須進入取回），實不得以其設有大門，即謂共有人間有分管之協議。且天井與後方空地間，遲至被告買受系爭房屋後始將其打通，是若共有人真有同意後方空地圍起供一樓單獨使用，則被告之前手們，早可以將天井、後方空地打通，而自屋內直接通行使用，依前手們皆未使用之事實，顯見被告買受系爭房屋之前，共有人並無同意後方空地由一樓住戶單獨使用甚明。
４、系爭後方空地以鐵皮浪板圍起，原告等之認知是為了防止鄰人堆放垃圾吹至其內，絕無同意一樓住戶單獨使用之意。事實上，被告之前手們，並未使用該部分土地；唯至被告買受系爭土地後，即予以占用；是故，在被告買受之前，本無人占用，原告何來默示同意之有？而於被告買受加以占用之時，原告即對被告提出竊佔罪之告訴，更無同意被告單獨使用之意；且所謂「默示承認」，係一種積極行為，只是經由表示其他意思之方式間接表示其意思，例如出租人繼續收取租金，即為默示延長租賃契約的表示，此與「沉默」為一種單純之不作為，原則上不發生法律效果相較，二者顯不相同。原告等充其量，僅為單純之沉默，並無任何積極行為足以間接表示同意一樓住戶單獨使用之意，是被告雖以「渠等從對一樓住戶單獨使用前揭空地均無任何異議，並長期容忍未加干涉」為由，主張有默示分管契約存在，顯誤解所謂「默示的意思表示」與「沉默」二者在法律上之意義，職是，實難依其主張認兩造間有何默示分管契約存在甚明。
（三）後方空地鐵皮浪板部分：按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權，民法第八百十一條定有明文。查本件系爭鐵皮浪板，被告主張係訴外人 許欽松 所圍築，非被告所搭建，雖經許欽松之妻林惠美坦承在案。惟訴外人許欽松既將系爭建物出賣於被告，訴外人許欽松所增建系爭鐵皮浪板部分，依上揭民法第八百十一條規定，其所有權應歸屬於系爭建物所有權人，亦即被告所有。被告既身為系爭鐵皮浪板之所有人，原告請求被告予以拆除並回復原狀，依法有據。
（四）綜上所述，無論從被告買受一樓房屋之價格、使用執照設計圖之規劃、當時之一般社會習慣、社會環境及出入逃生口等情形來看，均不足認被告就系爭後方空地及天井有單獨使用權。又共有人間自始未為分管之協議，縱或被告之前手曾告其得單獨使用，依債權相對性理論，彼等間之約定，僅有拘束契約當事人即被告及其前手之效力，而無拘束契約以外之第三人即原告之效力，是被告以其與其前手間之事由，對原告主張信賴利益應予維護，實有違誤，自不待言。尤有甚者，被告擅自占用共有之土地，原告本於所有權訴請其返還全體共有人，兼固原告及被告之利益，乃正當權利之行使，亦無任何違反誠信原則及權利濫用禁止原則之情。
三、證據：提出土地登記簿謄本、配置圖、平面圖、切結書各一份、照片四張為證。
乙、被告方面：被告漢巨公司、百歐公司未於言詞辯論期日到場，惟據其前提出書狀所為聲明陳述如左：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：被告漢巨公司向被告丙○○承租系爭房屋，租用範圍並不包括後院空地即附圖Ａ部分，另被告百歐公司並未租用系爭房屋，亦未佔用原告所指附圖Ａ、Ｂ部分土地。
被告丙○○部分：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回添
（二）如受不利之判決，願供擔保免為假執行添
二、陳述：
（一）就測量系爭土地之結果不正確。被告否認系爭土地複丈成果圖之正確性，成果圖關於天井測量面積部分（即Ｂ部分）與系爭房屋之設計圖不符，按系爭房屋使用執照之平面設計圖，天井部分之面積為五點零五乘以四點三等於二十一點七一五平方公尺，非複丈成果圖所測得之三十三點一八平方公尺，又後空地部分（即Ａ部分）依複丈成果圖配合設計圖計算，其面積應為八點五乘以三點二等於二十七點二平方公尺，被告丙○○自製附圖Ｃ部分應非屬法定空地部分，而屬被告所有之系爭房屋之一部分。
（二）被告對一樓天井之空地（即Ｂ部分）有專用權。
Ⅰ、系爭房屋為聯合二村共同興建之一部分，當時之門牌號碼為台北市○○○路○○○巷○弄○號（現為五段六十九巷四弄一號），同時興建之同一批房屋門牌為民生東路九二九巷一弄一至二十八號、二弄二十三至二十七號、富錦街三六二號等，依系爭建物之建照檔案及建築平面設計圖、竣工圖、照片等，天井空地築有花台（ＦＬＯＷＥＲＢＯＸ）與鄰屋相隔，後面亦屬封閉，外人無法出入，遑論樓上之共有人，且民國五十六年系爭房屋建築完畢時亦設有矮牆，而此矮牆依前設計圖，既為建築師所設計，亦係營造者據建築師之設計圖施工，並以該設計圖申請建造執照，完工後經主管機關審核合格後，發給使用執照在案。而按公寓式集合住宅，一樓之天井、法定空地依照習慣均由一樓之住戶使用，並非其後通過施行之公寓大廈管理條例所稱之「共用部份」，是被告買受一樓之所有權，自含天井空地之專用權。
Ⅱ、依原告於刑事卷提出竊佔之訴時，一再堅稱系爭房屋之天井與後面空地原以圍牆、欄杆相區隔，外人無法直接進入天井，此有原告所繪之及告訴之指訴可証，既後面空地與天井於原設計時及嗣後（包括被告向前手購買時）天井空地與後面空地均以圍牆欄杆相區隔，且為原告等所明知，堪認天井空地被告有專用權，否則其他共有人如何進入使用，因以圍牆欄杆區隔已成為被告系爭房屋內之一部分，故足認建築伊始即有將天井空地協議由一樓專用之情事。
Ⅲ、而從民生東路之街廓形式及各一樓住戶之情形，一樓之每戶天井空地均以築起圍牆與鄰宅及戶外相隔離，並以小逃生門為出入口，自成一封閉性之住家環境，而此亦為使一樓住戶保有隱密性並增加居住安全，否則一樓住戶後面無圍牆及小門，則一樓住戶勢必變成全開式房屋，必危及其安全，且無私密性，則天井院空地既為一樓住戶生活上不可或缺之逃生部分，自可認有專用權無疑。再從系爭整棟房屋之逃生出入口而言，一樓住戶與二三四樓完全分開，二、三、四樓另設有逃生梯門，為獨立之逃生出口，而一樓住戶因圍牆及小門內之天井法定空地既不影響樓上住戶之出入，且非樓上住戶所必要使用部分，一樓住戶單獨使用其生活上必要之部分，亦為逃生必經之路，自難認無專用權。
Ⅳ、又，系爭房屋被告於八十六年四月完成移轉登記，原告等則分別於六十六年五月、七十九年一月及八十五年八月完成移轉登記，均早於被告一年、七年二十年不等，依民生東路一樓之天井建築形式，渠等取得房地後，自對上開
一樓天井空地由一樓住戶專用之情形知之甚稔，且渠等遷入後，自樓上望下均可目睹一樓住戶單獨使用天井空地之情狀，亦難就此諉為不知，而此時間或長達一年、七年、二十年不等，原告均從未提出爭執，難道之前渠等不知天井空地為共有嗎？且天井搭建遮雨石綿瓦亦已經歷十餘年，原告明知此情亦未曾爭執，顯見渠等知悉天井空地由被告專用之事實。
Ⅴ、再，系爭天井空地以圍牆與鄰宅及外面相隔離，從外觀言，屬被告房屋之一部分，而其位於被告屋內，建築初始即有默示之分管存在，而天井設置之目的乃為整棟房屋之通風採光，被告使用天井空地既未影響原告等之通風採光權，依前述，原告請求交還自無理由。
Ⅵ、末，被告購買系爭房屋時，天井即搭蓋堅固之遮雨棚頂，且與後方空地係以鐵欄杆阻隔，此經被告之前手許欽松之配偶林惠美証稱：「Ｂ部分整修時也有把他用鐵皮搭出來，……，Ｂ部分我們買來時也是用塑膠浪板搭好，一直到我們整修時有增加範圍，增加用鐵皮搭起來，我跟前手買來前手就有使用
Ａ、Ｂ部分，因為是在一樓，想當然有使用權利，樓上住戶也一直沒有意見，Ａ、Ｂ部分我們買來時兩者之間是用磚砌成的，矮牆上加鐵欄杆，……，
Ａ、Ｂ部分給被告時有告訴他可以用，Ａ、Ｂ部分因為我們買來就是這個樣子。」，徵諸許之前手韓瑞明亦到庭証稱：「天井部分也是用鐵條圍起來跟前手買來就是這樣，後來交給後手也是原狀，我們都沒有動，當時天井是這樣提示被証九，但屋頂是用透明浪板，…，天井部分我們用來曬衣服，…」等，堪証天井空地自第一手購買後即有搭建頂棚，並以鐵欄杆與外界區隔，且至被告之前手許欽松三十年來均由一樓住戶單獨使用，而他共有人均從未爭執異議，顯見建築始即有分管而歸一樓住戶專用之設計，是被告購買後對之應亦有單獨使用權。
（三）被告對系爭共有後方空地有單獨使用權添
Ⅰ、被告固不否認系爭座落台北市○○區○○段一０一之一一號土地，與原告等各應有部分四分之一，是系爭房子後院空地亦各應有部分四分之一，惟被告係繼受前手許欽松之交付，其就系爭後方空地本有單獨使用權，故被告亦有單獨使用權，毋庸置疑添
Ⅱ、系爭土地座落之房子迄今已建造近三十年，自前手許欽松讓售被告交付房地時，即包括房屋本體及前後院空地，其中後院空地早用鐵皮浪板圍籬，並設有大門附鎖，許欽松於七十八年自前手受讓系爭房地即已包括後院空地，業經經手之其妻林惠美於刑事竊佔案件證述在卷，且林惠美亦證稱其前手交付前後方空地即一直由一樓所有權人在使用，此觀鈞院八十八年度易字第三０六０號卷自明，是被告繼受前手就後方空地之單獨使用權，有合法之權源，自非無權佔有。
Ⅲ、系爭房屋座落之土地，除有房屋本體外，包括前後院空地，而前院空地被告單獨使用做為前院及停車之用，原告等雖曾有爭執，然亦經台北地方法院檢察署八十八年偵字第六０四一號就竊佔部分為不起訴處分，即認前院空地為民生東路房屋之共同形式，而有「分管」之事實，然後院空地亦屬同一土地，既不否認前院空地之分管事實，自得認後方空地亦有分管之事實
Ⅳ、系爭座落土地上之房屋已近三十年，衡諸以前建屋賣屋之習慣及同棟房屋所有權人之共識，咸認頂樓住戶對頂樓陽台有管理使用權，一樓住戶則對一樓前後空地有管理使用權，始有一樓房價高於樓上一、二倍，頂樓房價亦高於其他樓層之情形，而又觀之民生東路公寓式房屋興建時間大多與系爭房屋同齡或相差不遠時期，房屋之前院幾為同一共同形式，圍牆、鐵門，均由一樓住戶使用，樓上住戶則另有樓梯出入，後方空地，亦多自行搭建，闢成廚房、房間、庭院等利用不一而足，當然亦係由一樓住戶單獨使用，本件被告以貳仟貳佰多萬元幾近高於二樓一倍之房價購買，若未包括前後院空地之單獨使用權，被告豈有購買之理。而前手就後院空地既已搭建鐵皮浪板圍籬並交付大門鑰匙，且為交付之標的範圍，自可認有單獨之使用權添
Ⅴ、系爭房屋之後面空地早於被告之前前手韓瑞明、前手許欽松即以鐵皮浪板或欄杆起，並一直由一樓住戶管理使用，且被告之前手許欽松（由其妻林惠美點交）交付系爭房屋時即包括後面空地，且另交付後空地之圍籬大門鑰匙予被告，樓上原告等住戶均無前揭鑰匙；又系爭房屋買賣契約亦約定以現況點交，而林惠美及仲介商 林雅珠 於刑事案件均証稱點交範圍包括後面空地，是後面空地之管理使用權應早即約定由一樓住戶使用，否則原告等住居均此被告早一、二十年，為何從未提出異議，並爭執後面空地之使用權，足証後院空地早有分管之協議（不論明示或默示），是被告就後面空地確有管理使用權。
Ⅵ、系爭後面空地係前手以鐵皮浪板圍籬，並設有大門出入，被告並未對後面空地有任何型態之變更，仍維持法定空地之原有型態為基本之使用，自得本於共有人間對專用權約定之默示承認，享有系爭法定空地之專用權，而被告之使用並不妨礙其他共有人之一般使用，故得保留系爭鐵皮圍籬，並排除他共有人對法定空地之使用。
（四）本件系爭Ａ、Ｂ部分之法定空地應有默示之分管存在。按「區分所有建築物之出賣人，如保留共有部分之專用權，分別附隨於專有部分出賣時，倘他區分所有人明知有此情形而買受，縱未明白約定，亦應視為保留專用權之默示承認，與共有物之約定分管相類，各區分所有人應受其拘束，僅專用權人使用該專用部分不得違反共有物之使用目的，致妨害大樓及住戶之安全而已」，最高法院八十年台上字第一一○四號判例參照；又共有人對共有物之特定部分為使用收益，因須徵得其他共有人全體之同意，然所謂同意，原不以於行為時分別以書面出之為必要，其因明示或默示所為之事前允許或事後承認（追認）均足當之。共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在，最高法院八十三年台上字第一二八二號、第一三七七號判決參照。查本件系爭房屋興建完成於民國五十六年，迄今已歷三十三年，而天井空地及後院法定空地之兩造共有部份早經圍籬而由一樓住戶單獨使用，而原告取得系爭二、三、四樓房屋亦已歷十幾年，渠等從對一樓住戶單獨使用前揭空地均無任何爭議，並予長期容忍未加干涉，依前開判決意旨顯有默示分管契約之存在，否則原告為何於被告前手，前前手使用前揭空地時均未提出爭執，既有默示之分管存在，則原告應受其拘束，不得請求被告返還土地。
（五）原告等請求回復原狀返還土地有違反誠信原則及權利濫用禁止原則。
Ⅰ、按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」民法第一百四十八條定有明文。按本件不論從建造時間久遠，而原告從未爭執，系爭房屋之價格、使用執照設計圖之規劃，當時之一般社會習慣及社會環境及出入逃生口之情形等，均足認被告就系爭空地有專用權，被告自前手點交之範圍包括系爭空地，即有信賴利益，而應予維護，原告衡諸上開情事及渠等之利益，渠明知前揭空地系一直由一樓住戶使用，僅因與被告為增建之爭執，即擅提起本訴，請求返還土地，不僅將使被告遭受與原告之權利行使獲得之利益顯不相當之損失，於當事人間之利益頓失均衡，顯有失誠信及公平原則。
Ⅱ、又按土地所有人自他人受讓該土地時，土地所建房屋有越界情事，並知所建四層樓房價值甚巨，而越界占用土地不足七坪，土地所有人務使占有人拆去房屋，以損其價格，自屬濫用權利。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然解釋，最高法院七十一年度臺上字第七三七號著有判例。本件原告等取得二、三、四樓房屋均已歷十餘年，就系爭法定空地有一樓住戶單獨使用亦了然於心，且長期出入亦知上開情形，而從未提出爭執，且後方空地之圍籬可以防止他人佔用，亦為原告所稱防止他人放置垃圾，是原告是為些許之利益，即請求拆除圍籬返還土地，揆諸前揭判例，顯有權利濫用之情形。
（六）原告請求被告拆屋附圖Ｂ區之鐵皮屋及Ａ區之鐵皮浪板圍籬並恢復原狀為無理由。
Ⅰ、附圖Ｂ區即天井空地部分，自建築規劃設計即屬封閉性，而以矮牆花台與鄰屋及外界相隔，而其上塑膠頂棚、石棉瓦或鐵皮等非被告所擅搭建，於第一手 張玉珠 居住時即存在，嗣經第三手整建更換，業經林惠美、韓瑞明証述屬實，是被告於購買系爭房屋時天井即有鐵皮屋頂，原告無從請求被告拆除及回復原狀，況被告對天井空地有專用權，亦無拆除之理由。
Ⅱ、附圖Ａ區後院空地之鐵皮圍籬亦非被告所搭建，係被告之前手林惠美所蓋，且林惠美之前手即圍有欄杆，亦經林惠美、韓瑞明証述在卷，既非被告所搭建，原告請求拆除及回復原狀亦無理由。何況原告於刑事竊佔案卷亦供稱之前圍有鐵欄杆，係為防外人放置垃圾，原告對此均未表示異議，而現在改為鐵皮浪板亦可防止他人放置垃圾，且被告現亦未使用而予空置，而鐵皮圍籬一方面既可防止他人放置垃圾，同時為被告之出入安全及防止宵小入侵，增加被告居住之安全性亦無拆除之必要。何況被告對後院空地依使用習慣應有單獨使用權，亦無拆除之理由。
（七）原告請求依公告地價之年息百分之十請求損害金無理由添
Ⅰ、按系爭Ａ、Ｂ部分之空地，雖屬共有之法定空地，惟於被告買受時即屬點交之範圍，況天井空地以頂棚搭建，欄杆與外界相隔離，被告自難分辨屬法定空地之一部分，而後面空地早已用鐵皮浪板圍築，前手並交付大門鑰匙，被告於客觀上應認有使用權，而依前述被告就上開二部分有單獨使用權，從而原告請求損害金為無理由。
Ⅱ、若認被告係無權占有，惟後空地被告自刑事竊佔案件遭原告告訴時即未佔用而空置，該時並無占用之情形。又依系爭房地之環境、經濟價值及交通情況等，原告請求年息百分之十尚屬過高。
添（八）對原告陳述之抗辯添
Ⅰ、原告所提出聯和建築股份有限公司之建造切結書，係聯和公司於興建系爭建物依圖興建，切結如需增建、改建、添建或其他建築行為願依建築法規處理，與其後購買戶之增建無涉，而本件之爭點在於天井之空地是否已屬一樓專用，與頂棚有無搭建及是否構成違章亦無涉，而本件既建築伊始將天井四周築花台、矮牆與外面阻隔，即有分管使一樓專用之意，況且搭建頂棚並不影響二、三、四樓之採光、通風等，原告違背自始分管、默示分管之約定，請求回復原狀均無理由。
Ⅱ、關於後方空地，經林惠美證述自其前手至已歷二十五年，均由一樓住戶使用，且一直圍築有鐵欄杆，自其手時始更換成鐵皮浪板，其他共有人從未爭執，顯亦有默示分管之意。縱認後方空地不在分管歸一樓使用之範圍，惟原告自認該空地一直圍有鐵欄杆或鐵皮浪板，且非被告所搭建，並為防止鄰人放置垃圾，是後方空地之鐵皮浪板自有其作用，原告即無從請求拆除回復原狀；又原告一面認後方空地為共有，一面又引用民法第八十一條規定，認後方空地上之鐵皮浪板歸屬系爭建物所有權人所有，按鐵皮浪板非蓋在系爭建物上，原告援引前揭規定即有誤，而原告認鐵皮浪板歸屬被告所有，無異承認後方空地歸被告專用，否則鐵皮浪板係附屬於共有之後方空地，豈會歸屬被告所有？
三、證據：提出租賃契約書、買賣契約書、刑事判決書、不起訴處分書各一份、照片五十二張為證。
丙、本院依職權履勘現場，並命台北市松山地政事務所派員測量，另向台北市工務局調閱系爭房屋之建築暨使用執照全卷。
理由
甲、程序方面：
一、本件被告漢巨公司、百歐公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，此觀之民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款之規定自明。本件原告起訴請求被告丙○○將如附圖所示Ａ、Ｂ區土地騰空返還原告及其餘共有人，嗣於訴訟進行中，主張漢巨公司、百歐公司向被告丙○○承租系爭房屋而為如附圖所示Ａ、Ｂ區土地直接占有人，追加漢巨公司、百歐公司為被告，雖屬訴之追加，惟此部分並無礙被告丙○○之防禦及本件訴訟終結，被告丙○○抗辯不同意為訴之追加，尚不可採，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張，其與被告丙○○等四人共有座落台北市○○區○○段一○一之一一地號土地，應有部分各四分之一，該土地上建有門牌臺北市○○○路○段○○○巷○弄○號一、二、三、四層樓建物，由原告分別所有二、三、四樓，被告丙○○所有一樓建物，一樓後方空地及天井部分為兩造共有之土地，詎八十七年十月間，被告丙○○未獲原告同意，逕將如附圖所示Ｂ部分（天井部分）與Ａ部分（後方空地）間之欄杆拆除，擴大一樓房屋地板使用面積，並出租予被告漢巨公司、百歐公司使用，被告等無權占用天井及後方空地，爰請求被告丙○○將如附圖所示Ｂ區鐵皮屋及Ａ區鐵皮浪板圍籬拆除並回復原狀，被告三人應將如附圖所示Ａ、Ｂ區土地騰空返還原告及其餘共有人，且被告丙○○應自八十七年十一月一日起至返還土地之日止，按月給付原告己○○四千六百六十八元、原告乙○○四千六百六十八元、原告丁○○四千六百六十八元計算之損害金等情；被告則以，被告漢巨公司承租系爭房屋範圍並不包括附圖Ａ部分土地，被告百歐公司並未租用系爭房屋，亦未占用附圖Ａ、Ｂ部分土地，另地政事務所就被告丙○○占用Ａ、Ｂ部分之複丈成果圖不正確，被告丙○○對Ｂ部分有專用權，而對系爭共有後方空地有單獨使用權，且系爭Ａ、Ｂ部分之法定空地共有人有默示由被告丙○○分管之協議存在，原告請求回復原狀返還土地有違反誠信原則及權利濫用禁止原則等語，資為抗辯。
二、原告主張，其與被告丙○○四人共有座落台北市○○區○○段一○一之一一地號土地，應有部分各四分之一，該土地上建有門牌臺北市○○○路○段○○○巷○弄○號一、二、三、四層樓建物，由原告分別所有二、三、四樓，被告丙○○所有一樓建物之事實，業據其提出土地及建物登記簿謄本為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。
三、原告主張，八十七年十月間被告未獲原告同意，逕將如附圖所示Ｂ部分（天井部分）與Ａ部分（後方空地）間之欄杆拆除，並將Ａ部分圍以鐵皮浪板占用共有土地面積二十一‧八五平方公尺，Ｂ部分則搭蓋有鐵皮屋占用共有土地面積三十三‧一八平方公尺一節，業據其提出照片為證，復經本院履勘現場，並命台北市松山地政事務所派員測量製有複丈成果圖在卷可稽。被告雖抗辯，複丈成果圖關於Ｂ部分測量與系爭房屋之設計圖不符，依系爭房屋使用執照之平面設計圖，天井部分之面積為五點零五乘以四點三等於二十一點七一五平方公尺，非複丈成果圖所測得之三十三點一八平方公尺，又Ａ部分依複丈成果圖配合設計圖計算，其面積應為八點五乘以三點二等於二十七點二平方公尺，Ｂ部分其中有部分非屬法定空地部分，而屬被告丙○○所有房屋之一部分云云。惟查，原告據以計算面積之依據乃系爭房屋之設計圖，而非房屋現狀，尚難作為依憑。且依本院向台北市政府工務局建管處調閱系爭建物之建築執照檔案，其中背面編號號之配置圖、編號號之一樓平面圖及建築物後方之照片，顯示系爭一樓天井部分（即Ｂ部分）並非位於一樓房屋內，且該部分係設計為花台，一樓住戶無法自屋內經由天井直接到達後方空地（即Ａ部分），足證天井與後方空地應屬公共設施，而為住戶共有法定空地。又Ｂ部分均為鐵皮搭蓋房屋，顯非建物本體，被告丙○○辯稱為其房屋之一部，自難採信。
四、被告次辯稱，系爭房屋於五十六年間建築完成，一樓之天井、法定空地依照習慣均由一樓之住戶使用，並非其後通過施行之公寓大廈管理條例所稱之「共用部份」，是被告丙○○買受一樓之所有權，自含Ａ、Ｂ部分之專用權云云。然查，各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第八百十八條定有明文。被告丙○○迄未舉證證明有何習慣得排除本件原告對共有土地即附圖所示Ａ、Ｂ部分之使用權，其辯稱依照習慣該等部分均由其專用，實不可採。此觀之卷附興建系爭建物之聯和建築股份公司於五十六年四月六日書立之切結書記載「…絕不擅自減少應保留之空地如需增建改建添建或作其他建築行為時願遵照規定辦理申請否則願受違章建築處理辦法第十六條規定拆除處分決無異議」等語亦明。
五、次按，各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。被告丙○○雖辯稱，系爭房屋興建完成於五十六年，迄今已歷三十三年，而天井空地及後院法定空地之兩造共有部份早經圍籬而由一樓住戶單獨使用，原告取得系爭二、三、四樓房屋亦已歷十幾年，彼等從對一樓住戶單獨使用前揭空地均無任何爭議，並予長期容忍未加干涉，應認附圖兩造間就Ａ、Ｂ部分之法定空地有默示之分管協議存在云云。但查原告已否認共有人間有分管之約定，被告丙○○依法自應負舉證之責。而其所舉證人吳郭玉蘭到庭證稱：「我們那棟房屋…後院及天井部分是一樓到四樓聯合蓋的大概蓋了有二十幾年了，我是第一手買來的，買來的時候並沒有特別約定這個前院後院和天井如何使用。我們房屋是和被告同時蓋好的。」並不足證兩造間有分管協議。至於鄰人證人甯慧君固證稱：「…買房屋的時候想當然由一樓使用…」、被告丙○○之前手林惠美證稱：「…我們跟前手買來前手就有使用Ａ、Ｂ部分，因為是在一樓想當然有使用權利，樓上住戶也一直沒有意見…」等語，均僅憑買受一樓而「想當然」有使用Ａ、Ｂ部分之權利，並未能具體證明兩造就該等部分分管之協議。至所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。是依證人所言，原告縱長期容忍未加干涉一樓住戶使用附圖Ａ、Ｂ部分之土地，僅為單純之沉默，並無任何積極行為足以間接推知同意一樓住戶單獨使用之意，是被告丙○○以此主張有默示之分管契約存在，亦屬無據。
六、被告丙○○既未經原告同意占用如附圖所示之附圖Ａ、Ｂ部分之土地，並就附圖Ｂ部分土地上以鐵皮屋使用及Ａ部分土地上圍以鐵皮浪板使用，即屬侵害他共有人即原告之權利，原告得本於所有權請求除去其妨害及請求向除被告丙○○外之全體共有人即原告返還占用部分，並得依侵權行為之規定，行使其損害賠償請求權或不當得利請求權。本院審酌系爭土地座落台北市○○區○○段一○一之一一地號，其上為臺北市○○○路○段○○○巷○弄○號一、二、三、四層樓建物，位於市區繁華地帶，原告主張以申報地價百分之十計算，核屬適當。查系爭土地八十六年度申報地價為每平方公尺四萬零七百二十元，則原告請求自八十七年十一月一日起至返還土地之日止，按月給付原告每人每月之損害金為四千六百六十八元【40720×（33.18＋21.85）×10%÷4÷12，角以下四捨五入】。被告丙○○雖抗辯，被告於購買系爭房屋時附圖Ｂ部分天井即有鐵皮屋頂，附圖Ａ部分後院空地之鐵皮浪板圍籬係被告前手林惠美所蓋，均非被告所搭建，原告請求拆除及回復原狀並無理由云云。然查，本件如附圖Ｂ部分之鐵皮屋頂、附圖Ａ部分之鐵皮浪板圍籬縱如被告丙○○主張係前手所搭建，惟已於被告丙○○購買系爭房屋時隨同移轉處分權予被告丙○○，被告丙○○自有權加以拆除。
七、被告丙○○另抗辯，本件原告請求回復原狀返還土地有違反誠信原則及權利濫用禁止原則云云。但查，被告丙○○既無法證明就如附圖Ａ、Ｂ部分土地有單獨使用權或共有人有為分管之協議，難認其有何信賴利益應予保護，原告本於所有權訴請其返還全體共有人，兼顧共有人之利益，為權利之正當行使，並無違反誠信原則及權利濫用禁止原則之情事。
八、原告雖另主張，被告丙○○將前開如附圖Ａ、Ｂ部分土地出租予被告漢巨公司、百歐公司使用，該二公司為直接占有人，該二公司亦應將如附圖所示Ａ、Ｂ區土地騰空返還原告及共有人云云。惟查，被告漢巨公司對承租系爭房屋一節固不爭執，然否認租用範圍包括附圖Ａ、Ｂ部分土地，至被告百歐公司則否認租用系爭房屋及占用附圖Ａ、Ｂ部分土地。原告並未舉證證明被告二公司確有占用土地之情事，僅以被告漢巨公司承租被告丙○○系爭房屋及被告百歐公司登記營業所於該房屋地址，即認被告二公司有直接占用非系爭房屋內之附圖Ａ、Ｂ部分土地，尚有未洽。故其請求被告漢巨公司、百歐公司將如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地騰空返還原告及共有人，於法並無理由，應予駁回。
九、綜上，原告本於民法第七百六十七條、第八百二十一條規定，請求被告丙○○將如附圖所示Ｂ部分鐵皮屋及Ａ部分鐵皮浪板圍籬（如附圖ａ、ｂ、ｃ三點所連線段）拆除並回復原狀，暨將如附圖所示Ａ部分面積二十一‧八五平方公尺、Ｂ部分面積三十三‧一八平方公尺之土地騰空返還原告；另本於侵權行為及不當得利法律關係請求被告丙○○自八十七年十一月一日起至返還土地之日止，按月給付原告每人各四千六百六十八，洵屬有據應予准許。其餘超過部分之請求，則無理由，應予駁回。又本件扣除被告丙○○外，原告三人即為共有人全體，是無庸再命為向全體共有人為給付，併此敘明。
丙、假執行之宣告：原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所依據，應予駁回。
丁、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月十五日
民事第三庭法官詹文馨右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年十一月十六日~B法院書記官劉寶鈴