裁判字號：臺灣高等法院89年上字第872號民事判決
裁判日期：民國89年11月15日
裁判案由：返還履約保證金等
台灣高等法院民事判決八十九年度上字第八七二號
上訴人即被上訴人純一營造廠有限公司法定代理人 曾敏敏 訴訟代理人 趙建和 律師複代理人劉師婷律師被上訴人即上訴人台灣電力股份有限公司林口發電廠
設台北縣林口鄉下福村一三九之一號法定代理人 周宜城 訴訟代理人 林春鏞 律師右當事人間返還履約保證金等事件，兩造對於中華民國八十九年六月二十九日臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第二六○號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實
甲、上訴人即被上訴人純一營造廠有限公司：
壹、聲明：
（一）原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人應將台北銀行八十八年十一月廿九日一年期定期存款存單新台幣（下同）七十萬元返還與上訴人，及被上訴人應給付上訴人五十三萬六千零四十七元，並自民國八十九年二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）第二項請求願供擔保，請准宣告假執行。（四）駁回對照之上訴。
貳、陳述：除引用原審判決陳述外，補稱：
一、系爭工程施工說明書細則第五條工程內容之第６項雖記載：「開挖工作時需注意既有管路，不可損及發電設備、線路、管路等，如有毀損乙方需負修復、賠償責任，乙方不得異議。」，同條第15項亦記載：「現有圍牆旁如遇有管線，應先告知本廠，經會勘如需拆除應予配合拆除，其廢料應辦理退庫手續，如無法拆除時應施作臨時支撐，既有支撐拆除後應妥善保管，完成圍牆粉刷後按原有方式予以復裝，本項費用均列於假設工程費項目中。」等語。雖被上訴人八十八年二月十日Ｄ林口00000000Ｙ號函稱，埋設於地下之管線及部分明管係永久性設施無法遷移，開挖時請特別留意，明管必須妥予施作臨時支撐保護等語，及八十八年四月三十日Ｄ林口00000000Ｙ號函稱，可看見之明管無法遷移者及地下管線經本廠告知者，依契約規定貴公司施工時應留意云云。惟系爭工程假設工程費項目中則無管線拆除或施作臨時支撐費用。足見上開施工說明書細則係無中生有，屬標準定型化契約之霸王條款，即俗稱 包山 包海之不合理條款，何況上訴人得標後與被上訴人簽訂承攬契約，包括附屬契約條款如前開施工說明書細則及規範等，上訴人並無置喙之餘地，僅是「簽」或「不簽」之選擇，絕無商議之空間，是上開工程施工說明書細則，揆諸前揭公平交易法及消費者保護法暨民法第二百四十七條之一規定應屬無效。
二、被上訴人（台電林口廠）抗辯管線已於八十八年四月七日拆遷完畢云云。惟查：
(一)被上訴人八十八年四月三十日Ｄ林口00000000Ｙ號函猶稱，可看見之明管無法遷移者及地下管線經本廠告知者，依契約規定貴公司施工者應留意云云，足見迄八十八年四月三十日止，尚有明管及地下管線無法遷移，上訴人又如何能於八十八年四月十六日復工？被上訴人上開抗辯管線已於八十八年四月七日拆遷完畢之謊言不攻自破。又原審判決認定管線已拆遷上訴人可於八十八年四月十六日復工乙節，顯有違誤。
(二)被上訴人八十八年四月八日Ｄ林口00000000Ｙ號函知八十八年四月十六日前復工之同函並稱，茲為配合106線公路日後拓寬，第二階段部份之施工請依變更設計後之施工圖及增減後數量施工，工期亦不另追加。本次變更設計數量增減未達10％擬以函文替代契約變更，隨函檢送施工圖及增減數量表各三份，請核章後退二份做為契約文件云云，此有該函及第一次變更設計數量增減統計表、增減項數量表可稽。被上訴人變更設計，片面任意減少工程款，其工程承攬契約已變更，上訴人不予同意，於民國八十八年四月九日、五月五日、五月廿五日，分別以純普電字第○一五、○一八、○二○號函等函覆工程款減少，上訴人公司不予同意，然被上訴人均置之不理，是工程承攬契約既已變更，上訴人不同意變更之工程承攬契約，則在變更工程承攬契約未成立前，上訴人亦無復工之義務。
(三)嗣被上訴人又再變更設計，被上訴人八十九年一月二十日Ｄ林口00000000Ｙ號函稱，貴公司承攬本廠「廠區東側圍牆改建工程」，基於現場實際需要，須修正施工範圍(事實上變更施工範圍)，敬請派員來廠辦理契約變更及議價手續云云並附具工程項目修正說明：一、第一階段部分：６牆高及不銹鋼刺絲網架詳修正圖，其餘依原約施工。二、１新建圍牆以台106縣道中心樁C09016︱C09018連續內縮800CM為中心線。三、第三階段部分依原約施工。四、原到廠鋼筋未使用者須攜回處理另行繳驗新品（列議價項目）。五、第三階段已施工完成鋼筋需以鋼刷及除銹鎚等工具除銹（列議價項目）。且工程承攬金額大幅減少由原新台幣（下同）六百十九萬元減為四百二十三萬五千四百九十七元，即減少百分之三十一點五七，此有該函及修正說明、契約變更金額調整表、契約變更議價項目數量表暨上訴人製作之契約變更金額調整表足稽，已失去上訴人參加投標之目的及訂立工程承攬契約之目的，況未辦理議價且變更之工程承攬契約，並未成立，上訴人亦無復工之義務。
三、系爭工程第一階段施作之圍牆長三百五十四點六ｍ，第二階段施作之圍牆長九十九點六六ｍ，第三階段施作之圍牆長僅二十一點八一ｍ，此有現況圖可稽，足見第三階段圍牆僅佔圍牆總長度四七六點零七ｍ之百分之零點四五，且第三階段圍牆之施作於八十八年三月二日停工前，已完成基礎開挖及基礎鋼筋、混凝土澆置等工作，此有被上訴人八十八年三月十日Ｄ林口00000000Ｙ號函可稽（見上證五），僅剩砌磚牆工作，況上訴人承攬被上訴人第一、二、三階段之圍牆工程共長四百七十六點零七ｍ，係一起同時開挖基礎、紮基礎鋼筋、澆置混凝土、砌磚牆等，何況第三階段僅二十一點八一ｍ佔總圍牆數量百分之零點四五，又於停工前已完成基礎開挖、基礎鋼筋、混凝土澆置等工作，已如上述，則上訴人復工後一、二天勢必停工而無法接續，且增加成本，關於此二點請求函台北市土木技師公會鑑定即明。又僅施作第三階段圍牆（僅二十一點八一ｍ），有違上訴人承攬第一、二、三階段一起施作之原意，且一定增加成本，是上訴人自無先行施作第三階段圍牆之義務。原審判決認對第三階段工程之施作並無影響，顯有違誤。又上訴人承攬被上訴人系爭工程，應確實依核准書圖施工，此有台北縣林口鄉公所八十八年一月二十二日88北縣林建字第881號函可稽。又上開工程，其施工地點及內容如有變更依規定應向本所辦理申請變更，亦有台北縣林口鄉公所八十八年八月四日八八北縣林建字第一二一三一號函足資佐證。又被上訴人迄今尚未向台北縣林口鄉公所申請辦理設計變更，亦有該所八十八年六月十五日八八北縣林建字第○九○四八號函足稽。揆諸前開台北縣林口鄉公所函規定，上訴人應依核准書圖施工。又依營造業管理規則第三十一條第八項規定，營造業未經請准建築許可擅自施工者，主管機關報請內政部核准後撤銷其登記。同理，應辦變更設計者亦同。又同規則第四十條第一項規定營造業不依規定圖說施工者，依同規則第四十一條規定，除依建築法規處理外，應視其情節輕重，處以警告或三個月以上一年以下之停業及建築法第八十七條規定，違反第三十九條者（變更設計應辦理建造執照之變更設計），處其承造人三千元以下罰鍰，並勒令補辦手續，必要時得勒令停工。同法第六十條第一項第二款規定，承造人未按核准圖說施工，而監造人認為合格經主管機正關勘驗不合規定，必須修改、拆除、重建或補強者，由承造人負賠償責任。是上開工程未辦執照變更設計，經主管機關核准變更設計圖說前，上訴人不得施工。查本件系爭工程分為第一、第二、第三階段，其中第一、第二階段有變更設計，因被上訴人未申請辦理變更設計，上訴人無法施工，雖第三階段沒有變更設計，惟第一、第二、第三階段工程，其設計均在同一圖面，任何階段工程之變更設計，其原核准圖說即有變更，上訴人必須另待台北縣林口鄉公所核准變更設計之圖說方可施工，從而於被上訴人未辦理變更設計前，其停工因素並未排除，上訴人無法復工。
四、關於被上訴人（即台電林口廠）上訴，答辯之部分：
（一）本件承攬契約於八十七年十一月二十日迄八十八年六月八日已逾六個月不能開工，依工程承攬契約第二十三條第四項第一款規定得解除上開承攬契約。
（二）系爭工程於八十八年一月八日台電命上訴人開工後，因被上訴人未遷移有關電話、電纜、消防管、水管等管線及樹木等，致無法開工，且未繳交空氣污染防制費，其開工亦不合法，而先行試作部份工程，其工程費共四十一萬八千六百九十八元，此有試作數量明細表可稽。依民法五百零五條第二項規定，工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，又上開完成之工程，被上訴人已受領，自應依承攬契約之規定給付工程款，況依工程承攬契約第五條付款辦法及工程投標須知第六條第一項規定，其付款辦法，開工後每三十日計價一次，即工程款係分次給付。查該工程早於八十八年三月二日停工前完成，被上訴人亦已經受領，惟被上訴人不依上開規定，於三十日內給付完成之工程款，上訴人自得請求給付該工程款，又上開完成之工程，對於被上訴人仍有利益，且被上訴人已經受領，上訴人併追加依不當得利之法律關係請求之。又縱認已經開工，惟已命上訴人於八十八年三月二日起停工，雖又命上訴人於八十八年四月十六日復工，惟前開問題迄未解決，停工因素並未排除，其連續停工已超過三個月以上，依工程承攬契約第二十三條第四項第二款規定上訴人亦得終止上開契約。上訴人乃依上開契約第二十三條第四項第一款或第二款約定，於八十八年六月八日以台北112支郵局第978號存證信函通知被上訴人解除或終止工程承攬契約，即鈞院認為未開工或開工不合法，上訴人依工程承攬契約第二十三條第四項第一款規定解除契約，若鈞院認為已開工，上訴人則依工程承攬契約第二十三條第四項第二款約定終止契約。上訴人更於八十八年七月五日、七月二十日、七月三十日分別以純普電字第025、
026、027號函致被上訴表示承攬契約已解除或終止，並請求給付工程款，並返還履約保證金及請求損害賠償。
（三）又系爭承攬契約上訴人早於八十八年六月八日以台北112支郵局第978號存證信函通知被上訴人解除或終止工程承攬契約，是系爭承攬契約已不存在，被上訴人何能於八十九年三月二十八日再解除承攬契約？
三、證據：除援用原審證據外，另再提出林口發電廠、函契約變更金額調整表、純一公司函、基礎結構圖等件為證。
乙、被上訴人即上訴人台灣電力股份有限公司林口發電廠方面：
壹、聲明：
一、上訴部分：１、原判決關於不利上訴人部分廢棄。右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。３第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、對照純一公司上訴部分：１、上訴人之上訴暨其假執行之聲請均駁回。２、訴訟費用由上訴人負擔。添
貳、陳述：
一、上訴部分
（一）按依系爭工程之工程投標須知第六條第一項有關結算付款辦法之規定，開工後每三十天由上訴人（即台電林口廠）按訂價單內列有項目且經認可之估驗完成數量核計應得款核付百分之九十。系爭工程於八十八年元月十二日正式開工後，被上訴人（即純一公司）即多方設法拖延工程之進行，其雖有進行部分工程，惟既非屬其所謂先行試作部分工程，亦非屬經上訴人估驗完成之數量，並予以認可者。職是，被上訴人起訴狀所附「認作數量明細表」及「試作數量結算表」均屬被上訴人所片面製作者。
（二）至被上訴人（即純一公司）於八十九年十月二日準備書及調查證據聲請狀辯稱其請求之工程款共四十一萬八千六百九十八元，上訴人於原審言詞辯論並無爭執，視同自認云云，與事實不符。蓋上訴人於原審法院既屢陳不承認純一公司有關所謂先行試作部分之工程款之請求。縱此項未支付之工程估驗款，上訴人有給付之義務，但實際金額多寡，依系爭工程之工程投標須知第六條第一項有關結算付款辦法規定，應由上訴人認可估驗其應得之款項，並非僅憑被上訴人片面所提之，試作數量明細表及試作數量結算表，所計算金額，即屬確定之款項。被上訴人於八十八年元月十二日正式開工後，所施作之工程，應得之工程估驗款，經上訴人依八十八年二月廿六日工程查核記錄，進行估驗結果，被上訴人所應得之工程估驗款僅有五六二二五元。
（三）又按契約經解除者溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同，最高法院二十三年上字第三九六八號判例著有要旨。次按契約既經解除即溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同，因此未履行之債務因解除而不存在，已履行之債務即發生回復原狀之義務，此觀民法第二百五十九條之規定自明。最高法院六十九年台上字第二五七七號判決要旨著有明文。原審法院既判決認定系爭工程連續停工三個月以上，係因可歸責於被上訴人之事由，而上訴人於本件訴訟中之八十九年三月二十八日以答辯狀繕本之送達對被上訴人為解除系爭承攬契約之意思表示，已發生合法解除之效力，進而認定上訴人沒收系爭承攬工程之履約保證金為有理由。職是系爭承攬工程契約既然已經合法解除，則依前揭最高法院判例及判決意旨，何來尚有承攬契約作為被上訴人請求給付工程款依據。原審法院復判決認定上訴人應給付被上訴人未付工程款新台幣四十一萬八千六百九十八元及按週年利率百分之五計算之利息，其判決顯然與法不合而有理由矛盾之違法添。
（四）被上訴人於八十八年元月十二日正式開工後所施作而未經估驗之工程，非但其鋼筋經日曝雨淋，已生銹腐蝕不勘使用，對上訴人毫無利益可言。而且因系爭承攬契約解除後，上訴人勢必須另案辦理規劃及公開招標，其有關人力財力及物力之損失不貲。再者，上訴人既損失不貲，則沒收履約保證金及未付工程款，應不生違約金過高之問題。
二、就上訴人純一公司上訴部分之答辯
（一）上訴人（指純一公司）主張系爭承攬契約訂立於八十七年十一月二十日已逾六個月不能開工，依工程承攬契約第二十三條第四項第一款規定解除上開契約云云。惟查：系爭工程上訴人確依約於八十八年元月十二日正式開工，非但有上訴人出具之工程開工報告單可稽，尚有上訴人出具之工程日報及工程旬報計四張可證。上訴人於八十八年三月四日申報停工，有其出具之，工程停工報告單可稽倘未開工合來停工之有。上訴人於申報停工前已完成第二、三階段工程部分之基礎開挖及基礎鋼筋、混凝土澆置等工程，有工程查核記錄計六張可稽。上訴人於八十八年元月十五日以純普電字五號函向台北縣林口鄉公所呈報系爭工程開工乙案，已經該鄉公所准予備查在案。倘系爭工程未於同年元月十二日正式開工，上訴人何必呈報准予備查。上訴人於八十八年三月廿八日在原審法院審理時，曾主張須先繳納空氣污染防制費，始得開工，伊於同年元月十二日尚未繳納該項費用，不可能於該日正式開工云云，亦無可採。蓋按固定污染源為營建工程，應依施工計劃書所載之工程資料，按收費率核算應收之費額，於申請開工時先繳交二分之一，於申請使用執照或工程驗收時繳交剩餘二分之一之費額，行政院環境保護署空氣污染防制費收費辦法第九條第四項前段固定有明文。但此規定並未要求必須先繳費始得開工。其次系爭承攬契約所附工程說明書細則第五條第３項規定，本工程經決標訂約後，需辦妥營建工程空氣污染防制費申報手續，其規費據實向本廠核銷，如逾期依逾期論罰。姑且不論上訴人並未依約於八十七年十一月二十日簽訂系爭承攬契約後十五日內辦理申報手續，已屬違約，即論該項費用已經上訴人，於開工後，即八十八年元月廿八日辦妥申報手續，並於同年月三十日提向被上訴人核銷在案。亦足以證明系爭工程於同年元月十二日正式開工無疑。
（二）上訴人最先開工之第二階段部分之工程於八十八年三月四日申報停工所涉及之管線須遷移者，僅限於改建部分之圍牆上所有電話線、電力電纜、消防管、給水管等管線，並不及於地下管線或地上明管，此觀諸民國八十八年三月二日兩造施工協調會會議記錄，自明。易言之，八十八年三月四日上訴人所申報停工之工程，僅限第二階段工程所屬圍牆上之電話線、電力電纜、消防管及給水管等管線之拆遷、而該等管線之拆除工作於停工後，即另發包由訴外人鑫成工程有限公司進行拆遷，並於同年四月七日拆除完畢，被上訴人乃於同年月八日通知上訴人於同年月十六日復工。職是，上訴人停工之事由，既已不復存在，而上訴人仍拒絕復工，應無理由。又系爭工程之施工說明書細則第五條工程內容之第６項已明載，開挖工作時需注意既有管路，不可損及發電設備線路管路等，如有毀損乙方需負修復，賠償責任，乙方不得異議，及同條第十五項亦明載，現有圍牆旁如遇有管線，應先告知本廠，經會勘如需拆除應予配合拆除，其廢料應辦理退庫手續，如無法拆除時應施作臨時支撐，既有支撐拆除後應妥善保管，完成圍牆粉刷後按原有方式予以復裝，本項費用均列於假設工程費項目中。依上開兩項施工說明書細則內容，已明示地下有管路，否則何來，既有管路及遇有管線之有。再由上訴人依約提交被上訴人之廠區東側圍牆改建工程施工程方法與佈置計劃書之目錄第五項注意事項中，亦可證上訴人於參與招標的時，簽訂系爭承攬契約時及施工時，均已明知系爭工程地下有管線，且負有注意施工之義務，何可於事後意圖卸責以之作為拒絕復工理由。
（三）上訴人主張系爭工程之停工因素迄未排除之理由並無可採。蓋：被上訴人通知上訴人於同年四月十六日前復工之同函，固並稱為配合公路日後拓寬，第二階段部分施工請依變更設計後之施工圖及增減後數量施工，工期不另追加。惟姑且不論因第二階段部分施工變更設計，其變更設計之工程圖說尚未依規定經台北縣林口鄉公所核准，但並非謂上訴人因此即無依原來核准之工程圖說施工之義務，即論當時第一二階段部分之工程仍得進工施工。次查依系爭承攬契約第九條第一項有關工程變更之約定，上訴人有義務協助變更系爭工程第二階段之義務。再者，被上訴人於八十九年一月二十日以函通知上訴人變更設計第一階段部分之工程，係於八十八年十月間應上訴人之要求，經過雙方協議後所作之變更，於被上訴人變更設計完成後通知上訴前來辦理契約變更及議價手續。職是，姑不論此項工程之變更設計係發生於被上訴人請求其於八十八年四月十六日復工九個月之後，且上訴人不同意工程變更設計，但其仍有依系爭承攬契約按未變更設計圖說施工之義務，因而不得拒絕復工，即論上訴人乙依系爭承攬契約第九條約定，亦有會同申請雜項執照之義務，此觀諸內政部製訂之建造雜項執照變更更改設計，申請書上明載須經，承造人簽章等情，即足以知之。又系爭施工說明書細則，非但於上訴人乙參與公開競標前既與投標須知連附註頁，審查斟酌，並於簽訂契約時作為契約之一部分，而系爭施工說明書細則，已明示地下有管路且明確約定兩造權責，處理方法及其費用負擔，則上訴人曷可以系爭工程之土地尚有明管及地下管線為理由而拒絕施工。
（四）系爭承攬工程雖分為三部分，第一階段施作之圍牆長為三百五十四點六公尺，第二階段施作之圍牆長為九十九點六六公尺，第三階段施作之圍牆長為二十一點八一公尺。惟該三階段工程並未分別訂立承攬契約，即僅訂立一個系爭承攬契約而已，且系爭承攬契約並未約定該三階段工程之，彼此先後，施工次序。而系爭承攬工程三階段圍牆總長為四七六點零七公尺，而被上訴人所屬林口發電廠，電力安全攸關，絕非上訴人所謂全部工程係一起同時開挖基礎，紮基礎鋼筋、澆置混凝土、磚牆等，否則豈非廠區門戶大開，安全堪虞，為顧及廠區安全，被上訴人特約定上訴人必須提出施工程序方法與佈置計劃書。而上訴人於計劃書目錄第四項，施工程序，亦明載本工程施作順序，業主並無特別規定，惟要求在合約工期二０天內完工，亦足證明三階段工程並無施工順序。
（五）又所謂定型化契約應受 衡平 原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約。否則即受不締約之不利益。此際，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之單方利益條款。蓋此情形，倘貫徹締約自由原則，將使居於經濟上弱者之一方，無締約之可能，而忍受不締約之不利益，故縱他方接受該條款而締約，該條款亦應認違反衡平原則而無效，以符平等互惠原則。系爭承攬契約係上訴人參與投標，經公開競標結果由上訴人得標。被上訴人係屬國營事業相關工程之招標，均須依照相關法規所定程序辦理，舉凡投標須知，承攬契約及施工說明書細則等相關文件，均經參與投標人即上訴人評估，認為合理後，始決定是否參與競標，曷可於得標簽訂契約後，藉故施工說明書細則係霸王條款。職是，足見上訴人於簽約當時對於被上訴人所預先擬定之定型化承攬契約條款認為並無不公平之處，否則絕無參與激烈競標之理。系爭投標須知，承攬契約及施工說明書細則等既於公開招標前交付上訴人參考審閱，並無任何虛偽欺罔，亦未於得標後，變更不利於上訴人乙之內容等情事，曷可事後任意指摘系爭施工說明書細則違反誠信原則及公平原則。綜上而言，上訴人，依系爭承攬契約第二十三條第四項第一款或第二款規定解除或終止契約，應無理由。被上訴人已於八十九年三月二十八日以答辯狀向上訴人表示解除系爭承攬契約，並依系爭承攬契約第二十三條第三項規定沒收系爭履約保證金七十萬元正及未經估驗工程款全部。
（六）系爭承攬契約之解除，係可歸責於上訴人及其連帶保證人全聯公司，又依系爭承攬契約第二十三條第四項第一款前段規定，訂約日起六個月後因甲方原因未能使乙方開工者，乙方得以書面通知甲方解除契約，但乙方不得提出任何補償請求。姑且不論系爭工程並無訂約日起六個月後因被上訴人甲原因未能使上訴人開工之情事，上訴人以郵局存證信函通知解除契約，應不生任何效力，退一步言之，即論系爭承攬契約已解除，依上開約定，上訴人亦不得提出任何補償之請求。又按施工中由於甲方之原因，使工程連續全部停工超過三個月以上者乙方得以書面通知甲方終止契約，終止契約仍依照本條第一項規定辦理，系爭承攬契約第二十三條第四項第二款定有明文。上訴人依此亦不得向被上訴人提任何額外之請求。添
三、證據：除援用原審者外，另提出純一公司函、廠區東側圍牆改建工程施工程序、方法與佈置計劃書影本等件為證。
理由
一、兩造爭執要旨
（一）兩造陳述內容要旨本件上訴人即被上訴人純一營造廠有限公司（下稱純一公司）於原審起訴主張，伊於民國八十七年十一月二十日與被上訴人即上訴人台灣電力股份有限公司林口發電廠（下稱台電林口廠）簽訂工程承攬契約，承攬台電林口廠位於台北縣林口鄉下福村十一鄰一三九號之一廠區東側圍牆改建工程（下稱系爭工程），總工程款為六百十九萬元，依工程投標須知第十七條約定繳納台北銀行八十八年十一月廿九日一年期定期存款存單七十萬元之履約保證金，另依工程承攬契約第二十三條第四項第一款約定，訂約日起六個月後因對造原因未能使伊開工者，伊得以書面通知解除契約；又依第二款約定施工中由於對造原因，使工程連續全部停工超過三個月以上者伊得以書面通知終止契約。系爭工程，於開工時，因台電林口廠迄未遷移有關電話，電纜、消防管、水管等管線及樹木等，致無法開工，而先行試作部份工程，其工程款共四十一萬八千六百九十八元。又第二階段部份之變更設計，三層建築物已在施工範圍內，且會破壞週邊排水溝、地坪、鐵門、軌道等原有設施。因工程投標須知及工程承攬契約，並無載明施工範圍地下埋有管線等，但實際施工範圍地下埋設有管線，而無法施工，台電林口廠乃要求於八十八年三月二日起停工，雖又於八十八年四月十六日復工，惟前開問題迄未解決，停工因素並未排除，其連續停工已超過三個月以上，依工程承攬契約第二十三條第四項第二款規定，伊得終止上開契約。伊不得已，乃同年六月八日以台北一一二支郵局第九七八號存證信函通知解除或終止工程承攬契約。台電林口廠自應將上開定期存款存單即履約保證金返還，並給付試作之工程款四十一萬八千六百九十八元及法定遲延利息。又因對造管線遲不遷移，且依法應辦理變更設計而不辦理，即有故意或過失，伊自得請求損害賠償。本件工程依伊訂定之利潤為五十三萬六千零四十七元，因此，請求損害賠償五十三萬六千零四十七元，為此本於承攬契約及解除或終止契約損害賠償、債務不履行損害賠償及不當得利等法律關係為請求。上訴人即被上訴人台電林口廠，對兩造糸爭工程契約存在等事實並不爭執，但抗辯稱，系爭工程期限為：「１開工：乙方必須於甲方通知開工日內正式開工，並提出開工報告單。２竣工：本工程應於開工日起二百日曆天以內竣工，並提出竣工報告單。３延期：如因變更設計或人力不可抗拒之天災人禍，或因甲方相關工程之延誤而影響本工程進度或其他歸責於甲方之原因影響工期時，除甲方書面通知全面停工、復工及甲方已經核准追加工期之案件外，乙方得即時據實提出工程延期申請單（附展延工期明細表），其天數須經甲方核定，但竣工後所提之申請，甲方不予受理」。而關於工程變更，則約定：「工程變更：１甲方如變更設計而增減本工程數量除另有規定者乙方須依照辦理，其結算原契約項目部分均依照本契約所訂單價計算增減，如有新增工程項目時，得由雙方協議補充單價，並以換文或雙方協議紀錄為憑，若有減少工作項目時，由甲方以書面通知，乙方應即照辦，除契約上規定規定事項外，乙方不得有任何其他要求，倘因甲方變更設計而使乙方廢棄已做之工程或已到場之材料時，應由甲方實地驗收後，參照本契約所訂單價，分別計給或收購之。契約內無單價之材料，則比照訂約時之料價收購。２凡契約訂價單（不包括單價分析表）內非按實做數量計價之項目，如實做數量較訂價單內數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十部分，雙方得以變更設計增減之，並按上述１項之規定辦理變更手續。」；契約終止或解除內容為：「契約終止、解除：１如甲方因特殊情形需中止工作時，得通知乙方應即停工並終止契約，乙方應即照辦，乙方已做工程由甲方按實做合格數量依契約單價計價，乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計價，剩餘在場未用材料，甲方得按約定合理價格收購或補償，並退還履約保證金及押金等，乙方不得提出額外要求。２如乙方有下列各款之一事實發生時，甲方得以書面通知乙方終止契約，其情形嚴重者，甲方得以書面解除契約。①未經甲方書面核准將本工程轉包或讓與他人。②乙方不能或拒絕履行本契約之全部或一部分，而連帶保證人也拒絕接辦本工程。③乙方工作不良影響工程品質，或工程不能按照預計進度推進致可預見不能如期完成，嚴重影響甲方計劃。３前項情形，乙方專用於本工程之設備除甲方以書面指定為需繼續使用部分者外，其餘部分乙方應在指定期限內自行拆除收回，如不於限期內拆除收回時，任由甲方以遺棄物處理，乙方不得異議。留用設備之租用費原則上參照契約單價分析核實計價，不論工期逾期與否，終止或解除契約時應以當時之履約保證金、押金、保留款及未支付之工程估驗款全部充作違約金，由甲方沒收。４由於甲方之原因發生下列任一事實時，乙方得以書面通知甲方解除契約：①訂約日起六個月後因甲方原因未能使乙方開工者，乙方得以書面通知甲方解除契約，但乙方不得提出任何補償要求，如乙方於六個月後開工時，上述解約理由自動消失。②施工中由於甲方之原因，使工程連續全部停工超過三個月以上者，乙方得以書面通知甲方終止契約，但契約已訂有為配合其他工程施工需中途停工者除外。終止契約仍依照本條第１項規定辦理」。本件純一公司請求所謂先行試作部分工程之工程款四十一萬八千六百九十八元，但系爭承攬契約中，並無有關先行試作部分工程之約定，蓋依工程投標須知第六條第一項有關「結算付款辦法」之規定，開工後每三十天由被告按訂價單內列有項目且經認可之估驗完成數量核計應得款核付百分之九十。系爭工程開工後，純一公司即拖延工程之進行，其雖有進行部分工程，惟既非其所謂先行試作部分工程，且未經台電估驗其完成數量認可。再者本件台電公司曾於八十八年四月八日通知純一公司請其於同年四月十六日復工，惟純一公司卻藉故不予復工，又因系爭工程所屬雜項執照，因純一公司逾期未依法申請竣工展期，以致作廢。違約者顯係純一公司等語。
（二）兩造爭執要點整理綜合上述兩造爭執之要點，其一為純一公司八十八年一月十二日之施工究係屬「試作」或係「開工」；其二，八十八年三月二日停工之因素，即管線問題，是否於八十八年四月十六日台電林口廠通知純一公司復工時該障礙已排除。其三、系爭工程契約是否為定型化契約。其四，純一公司已施工部分工程款四十一萬八千六百九十八元，台電林口廠有無給付義務。
二、就上訴人純一公司上訴部分（即上述爭議要點一、二、三）
（一）就上訴人純一公司就系爭工程是否已開工及開工是否合法之爭議言
１、純一公司雖主張本件承攬契約於八十七年十一月二十日迄八十八年六月八日已逾六個月不能開工，依工程承攬契約第二十三條第四項第一款規定得解除契約。又稱八十八年一月八日台電命純一開工後，因台電未遷移有關電話、電纜、消防管、水管等管線及樹木等，致無法開工，且未繳交空氣污染防制費，其開工亦不合法，而先行試作部份工程，其工程費共四十一萬八千六百九十八元等語。但查：依上訴人純一公司出具之之工程開工報告單，即載明已依約於八十八年一月十二日正式開工，此外並有其出具之工程日報及工程旬報計四張可證。況上訴人於八十八年三月四日申報停工，亦有其出具之工程停工報告單可稽，上訴人純一公司如未開工何以會有停工之舉。上訴人於申報停工前已完成第
二、三階段工程部分之基礎開挖及基礎鋼筋、混凝土澆置等工程，亦有工程查核記錄六張可證。且核本件上訴人純一公司之工程開工報告單、工程日報、工程旬報及工程查核記錄，係對系爭工程開始進行部分作業，如查看地形地勢、高程點、基準點，至現場放樣、測量，第二階段、第三階段圍牆基礎開挖，基礎鋼筋、混凝土澆置等工作，核均係就系爭工程承攬契約之實質內容，開始履行其義務。上訴人於八十八年元月十五日並以純普電字五號函，向台北縣林口鄉公所呈報系爭工程開工乙案，已經該鄉公所准予備查在案等等，均足證上開施工部分均屬開工，而非上訴人純一公司所謂「試作」者甚明。
２、純一公司固再以伊於同年元月十二日尚未繳納該項費用，不可能於該日正式開工，縱開工亦不合法等語為辯。但查：按固定污染源為營建工程，應依施工計劃書所載之工程資料，按收費率核算應收之費額，於申請開工時先繳交二分之一，於申請使用執照或工程驗收時繳交剩餘二分之一之費額，行政院環境保護署空氣污染防制費收費辦法第九條第四項前段，固定有明文。但此規定並未要求必須先繳費始得開工。其再依系爭承攬契約所附工程說明書細則第五條第三項規定，工程經決標訂約後，需辦妥營建工程空氣污染防制費申報手續，其規費據實向林口廠核銷，如逾期依逾期論罰。但核該項費用業經上訴人於開工後，即八十八年元月廿八日辦妥申報手續，並於同年月三十日向被上訴人林口廠提出並據核銷在案，有被證物六三在卷可稽，應認被上訴人即台電林口廠主張，系爭工程業於八十八年一月十二日，上訴人已經為開工且無不合法情事者為真正。從而上訴人主張依工程承攬契約第二十三條第四項第一款規定解除契約，洵屬無據。
（二）停工因素即管路、線路等因素於八十八年四月十六日復工時是否已排除之爭議
１、系爭工程於台電林口廠圍牆工程預定地點，開工時確有部分管線存在，以致於影響施工進行，於八十八年三月四日上訴人純一公司因而停止施工，為兩造所不爭執，雙方並因此召開協調會議，決議由台電林口廠負責拆遷工作，有上訴人純一公司提出之協調會會議記錄在卷足憑。但台電林口廠確曾於協調會決議後，即將該部分交由訴外人鑫城工程有限公司承攬，負責管線拆遷作業，亦有其提出之工程承攬單及工程開工報告單為證，台電林口廠並於八十八年四月八日通知純一公司自八十八年四月十六日起復工，亦有台電林口廠提出之八十八年四月八日Ｄ林口000000000Ｙ號函影本附卷可稽。上開事實之部分，均應認為真正。
２、上訴人純一公司再主張系爭工程，自八十八年三月四日停工後，上開管線等之停工因素並未排除，且已連續停工超過三個月以上，依工程承攬契約第二十三條第四項第二款規定，上訴人純一公司亦得終止承攬契約等語，但查：
(１)本件上訴人純一公司最先開工部分，為系爭工程之第二階段工程，但純一公司於八十八年三月四日申報停工所涉及之管線須遷移者，為「１．圍牆（改建部分）上所有電話線、電力電纜、消防管、給水管等線」，並不及於地下管線或地上明管，有兩造八十八年三月二日共同參與協調之施工協調會會議記錄可稽。足見八十八年三月四日上訴人所申報停工之工程，應僅限第二階段工程所屬圍牆上之電話線、電力電纜、消防管及給水管等管線之拆遷。查該等管線之拆除工作於八十八年三月四日停工後，台電林口廠即另發包由訴外人鑫成公司進行拆遷，並於同年四月七日拆除完畢，因而被上訴人台電林口廠於同年月八日通知上訴人純一公司於同年月十六日復工。就此部分應認被上訴人台電林口廠主張之原停工事由，業經通知開工時即已排除為可採。
(２)次核，依系爭工程之施工說明書細則第五條工程內容第六項規定，「開挖工作時需注意既有管路，不可損及發電設備線路管路等，如有毀損乙方需負修復，賠償責任，乙方不得異議」，及同條第十五項，「現有圍牆旁如遇有管線，應先告知本廠，經會勘如需拆除應予配合拆除，其廢料應辦理退庫手續，如無法拆除時應施作臨時支撐，既有支撐拆除後應妥善保管，完成圍牆粉刷後按原有方式予以復裝，本項費用均列於假設工程費項目中」，亦有上開細則在卷可稽。是以系爭工程於施工說明書細則已明示地下有管路，上訴人純一公司自不得諉為不知。又上訴人純一公司所提交予台電林口廠之「廠區東側圍牆改建工程施工程方法與佈置計劃書」目錄第五項注意事項中，亦載明應注意「１．圍牆內側柱上有以角鋼固定用以支撐水管、圍牆拆除時需注意不得弄破。２．圍牆穿牆部份：拆牆時不得損及水管，其附近另有一地下埋管，正門右側部分載明應注意。３．路面是否有地下管線」等語。足證上訴人純一公司於參與招標、簽約及施工時，均已明知系爭工程地下有管線，自不得持此事由為其拒絕復工之正當事由。
(３)上訴人純一公司再持被上訴人台電林口廠八十八年四月八日Ｄ林口00000000Ｙ號函，通知上訴人純一公司八十八年四月十六日前復工之函內容所稱，「茲為配合106線公路日後拓寬，第二階段部份之施工請依變更設計後之施工圖及增減後數量施工，工期亦不另追加，本次變更設計數量增減未達十％擬以函文替代契約變更，隨函檢送施工圖及增減數量表各三份，請核章後退二份做為契約文件」等語，認為台電林口廠變更設計、減少工程款，其工程承攬契約業已變更，而上訴人分別於八十八年四月九日、五月五日、廿五日，即以純普電字000000000號函等，函覆不予同意，台電林口廠卻置之不理，因認系爭工程承攬契約既已變更，在變更工程承攬契約成立前，上訴人並無復工義務等語。但查：依系爭承攬契約第九條第一項有關工程變更之約定，上訴人純一公司有協助變更系爭工程第二階段之義務。再者，上開變更設計部分之工程圖說尚未依規定經台北縣林口鄉公所核准，亦不得因此變更函即謂上訴人無依原來核准之工程圖說施工之義務。
(４)又上訴人純一公司再以系爭工程施工說明書第五條第六項及第十五項約定，主張系爭工程既無管線拆除及施作支撐費，上訴人自無此項義務，而系爭工程既有上開管線，上訴人自無法施工等語。但查系爭施工說明書細則，於上訴人參與公開競標前，與投標須知連附註頁，均已由上訴人審查斟酌，並於簽訂契約時成為契約內容之一部，施工說明書細則，又已明示地下有管路且明確約定兩造權責，處理方法及其費用負擔，則上訴人自不得以土地尚有明管及地下管線為理由拒絕施工。況上訴人依約提交被上訴人之廠區東側圍牆改建工程施工程序方法與佈置計劃書之目錄第五項注意事項中，有關東側圍牆部分，亦載明應注意：「１．圍牆內側柱上有以角鋼固定用以支撐水管，．．圍牆拆除時需注意不得弄破．．」等內容，已如前述，足證上訴人於參與招標的時，均已明知系爭工程地下有管線。是以上訴人上開所辯，應無可採。
(５)系爭承攬工程雖分為三部分，第一階段施作之圍牆長為三百五十四點六公尺，第二階段施作之圍牆長為九十九點六六公尺，第三階段施作之圍牆長為二十一點八一公尺。惟該三階段工程並未分別訂立承攬契約，即僅訂立一個系爭承攬契約而已，且系爭承攬契約並未約定該三階段工程之施工次序。而系爭承攬工程三階段圍牆總長為四七六點零七公尺，被上訴人所屬林口發電廠，電力安全攸關，絕非上訴人所謂全部工程係一起同時開挖基礎，紮基礎鋼筋、澆置混凝土、磚牆等，為維廠區安全，被上訴人特約定上訴人必須提出施工程序方法與佈置計劃書。而上訴人於計劃書目錄第四項施工程序，亦明載本工程施作順序，業主僅要求在合約工期二０天內完工而已，亦足證明三階段工程並無施工順序問題，並無如上訴人所稱因施工順序將增加其費用成本之虞，自不得據為拒絕復工之理由。
（三）系爭契約是否為定型化契約爭議部分
１、上訴人純一公司主張系爭工程之承攬契約乃定型化契約，系爭工程施工說明書細則第五條工程內容之第六項記載：「開挖工作時需注意既有管路，不可損及發電設備、線路、管路等，如有毀損乙方需負修復、賠償責任，乙方不得異議」，同條第十五項亦記載：「現有圍牆旁如遇有管線，應先告知本廠，經會勘如需拆除應予配合拆除，其廢料應辦理退庫手續，如無法拆除時應施作臨時支撐，既有支撐拆除後應妥善保管，完成圍牆粉刷後按原有方式予以復裝，本項費用均列於假設工程費項目中」。但系爭工程假設工程費項目中則無管線拆除或施作臨時支撐費用，足見上開施工說明書細則係無中生有，屬標準定型化契約之霸王條款，是上開工程施工說明書細則，依公平交易法及消費者保護法及民法第二百四十七條有關規定應屬無效等語。
２、但查：所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指為保護契約上經濟弱者一方，契約之締結，其內容僅能由一方決定並預先擬定內容，他方僅能選擇簽約與否，而無共同參與契約內容之餘地者，此時應適用衡平原則法理，以排除不公平之單方利益條款者，稱為定型化契約，而使契約歸於無效。系爭承攬契約係上訴人參與投標，經公開競標結果由上訴人得標。而被上訴人台電林口廠係屬國營事業相關工程之招標，均須依照相關法規所定程序辦理，舉凡投標須知，承攬契約及施工說明書細則等相關文件，均經參與投標人即上訴人評估，認為合理後，始決定是否參與競標，而施工說明書細則、投標須知、承攬契約等均於公開招標前交付上訴人參考審閱，由上訴人決定投標與否，自無上訴人純一公司所稱之不公平情事或違反誠信原則可言。再者，關於管路遷移費用業經雙方另行協商決定由上訴人負責支出費用另行委外遷移，雙方並合意於被上訴人另行委外遷移管線期間停工，上訴人並不因而增加支出，無不利益可言。況上訴人係承攬人，並非購買被上訴人台電林口廠銷售之商品或勞務之人，非屬於消費者保護法規定之消費者，其援引消費者保護法及公平交易法主張系爭工程合約前揭部分條款無效，並無可採。又按民法第二百四十七條之一所規定之乃定型化契約，為誠實信用原則之一，系爭工程承攬契約條款並未違反誠信原則，已如前述，自與民法第二百四十七條之一規定並無違背。上訴人純一公司所抗辯應無理由。
（四）本件如上述係可歸責於上訴人純一公司之事由而拒絕復工，上訴人純一公司主張依系爭承攬契約第二十三條第四項第一款，或第二款規定解除或終止契約，即無理由。而被上訴人台電林口廠於八十九年三月二十八日以訴狀繕本為解除系爭承攬契約，並依契約第二十三條規定，沒收系爭履約保證金七十萬元。從而上訴人純一請求返還上開保證金即定期存單即無理由。又上訴人再請求依其自定之利潤為五十三萬六千零四十七元。但按民法第二百六十條規定解除權之行使不妨害賠償之請求，但民法第二百六十條規定，於解除契約後請求債務人給付債務不履行之損害賠償，應依一般損害賠償之法則，須債務人就債務不履行之事由，具有故意或過失為要件，本件承攬契約之解除，係可歸責於上訴人純一公司之事由，被上訴人台電林口廠即無故意或過失。再者，依本件承攬契約第二十三條第四項第一款約定，自訂約日起六個月後因甲方原因未能使乙方開工者，乙方得以書面通知甲方解除契約，但乙方不得提出任何補償請求，依此上訴人亦不得請求補償。
三、就上訴人台電林口廠上訴部分
（一）上訴人台電林口廠上訴主張依系爭工程投標須知第六條第一項有關結算付款辦法之規定，開工後每三十天由上訴人按訂價單內列有項目且經認可之估驗完成數量核計應得款核付百分之九十。系爭工程開工後，被上訴人雖進行部分工程，惟既非屬其所謂先行試作部分工程，亦非屬經上訴人估驗完成之數量及認可者，而其自行查估結果僅值五萬餘元而已。且契約經解除者溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同，本件又係因可歸責於被上訴人之事由，從而被上訴人（即純一公司）請求給付工程款四十一萬八千六百九十八元及按週年利率百分之五計算之利息，即非有據等語。
（二）但查：本件工程被上訴人已施作部分工程，其工程費共四十一萬八千六百九十八元，有被上訴人純一公司提出之數量明細表可稽，雖上訴人台電林口廠抗辯稱該明細表僅為其片面提出，未依契約規定由台電廠估驗其數量與認可等，而不具拘束力。但據被上訴人提出之工程查核記錄及照片所示，被上訴人確實已完成部分土方開挖、碎石回填及夯實、混凝土澆置等作業，且依上訴人台電公司林口廠之工程日報（監工日報）、工程查核記錄等記載，被上訴人純一公司確有完成部分工程，該部分事實應認為真正。雖上訴人一再稱須經其估驗認可，但兩造既因系爭工程糾紛而訴訟，如被上訴人完工部分須經上訴人估驗認可後，始能為承攬工程款之主張，即顯失公平，應依優勢證據法則以為決定，即當事人一造提出之證據足使法院確信其主張為真正，而他造不能復為優勢之主張與舉證時，即應認其所舉之證據為較優勢而足採。本件被上訴人上開施工之事實為兩造所不爭執，並據其提出上開證物為證，而上訴人台電公司僅以未經其估驗認可為辯，依經驗法則，上開已施工部分對上訴人存有利益，即應認被上訴人純一公司依其提出之明細表主張已完工部分報酬為四十一萬八千六百九十八元之事實為真正。上訴人台電公司固再以契約既經合法解除，應回復原狀，何來請求承攬報酬等語。但按民法五百零五條第二項規定，工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。本件上開完成之工程，被上訴人已受領，自應依承攬契約之規定給付工程款，況依本件工程承攬契約第五條付款辦法及工程投標須知第六條第一項規定，其付款辦法，開工後每三十日計價一次，即工程款係分次給付。本件上開工程於八十八年三月二日停工前完成，被上訴人並已受領，上訴人自得請求給付該工程款，從而被上訴人純一公司請求上訴人台電林口廠給付上開工程款及按年息百分之五計算之利息，洵屬有據。
四、綜上所述，本件係可歸責於上訴人純一公司之事由而債務不為履行，其請求返還已繳付之保證金即新台幣七十萬元之定存單，並請求給付其所失利益五十三萬六千零四十七元為無理由。至其請求已完工部分工程款報酬四十一萬八千六百九十八元為有理由，原審判命上訴人台電林口廠給付四十一萬八千六百九十八元及按法定利率計算之利息，並駁回上訴人純一公司其餘之請求，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回其上訴。
五、本件事證業臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法即無一一審酌說明必要，附此說明。
六、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月十五日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官魏大喨右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年十一月十八日
書記官黃美玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。