裁判字號：臺灣臺北地方法院98年訴字第1263號刑事判決
裁判日期：民國98年08月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決98年度訴字第1263號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第8352號），嗣被告先就被訴事實為有罪之陳述後，本院合議庭裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○明知為禁藥而轉讓，未遂，處有期徒刑肆月，緩刑貳年，緩刑期間付保護管束。扣案含有甲基安非他命及ＭＤＭＡ等成分之藥錠肆顆（合計驗餘淨重壹點零柒 陸玖 公克）均沒收銷燬之；第三級毒品愷他命伍包（含外包裝袋，合計驗餘淨重肆點捌貳玖公克）、型號SONYERICSSONk850i之手機壹具及門號0000000000號之SIM卡壹張，均沒收。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命、MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命分別為毒品危害防制條例列管之第二、三級毒品，甲基安非他命、MDMA並經行政院衛生署公告列管之禁藥，非經許可，不得擅自持有或轉讓，甲○○於民國98年3月20日晚間，透過網路，以搖頭丸（含甲基安非他命等成分）每顆新臺幣（下同）500元、愷他命每包800元之價格，即總價6,000元之價格，向真實姓名年籍不詳之綽號「 小愷 」之人，購買含有第二級毒品甲基安非他命及MDMA等成分之藥錠4顆、第三級毒品愷他命5包，準備供己施用，購入後，因自覺不應施用毒品，竟基於轉讓禁藥及第三級毒品之犯意，於98年3月24日16時38分至17時21分許，在其臺北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號2樓住處內，以電腦設備連接至UThome「男同志聊天室」，以代號「結實不錯有東西」之名，在公開聊天室內登刊「多的衣服褲子，意者密」（衣服係指搖頭丸；褲子係指愷他命），意圖轉讓上開毒品。嗣為員警 趙錦龍 執行網路巡邏勤務時發現，以代號「仔仔」之名進入聊天室與甲○○對談後，約定以總金額5,500元達成轉讓上開毒品之合意，甲○○並留下手機號碼0000000000號供其聯繫，而於同日19時許，甲○○依約前往臺北市○○區○○街○○○號轉讓上開毒品時，為警當場查獲，並扣得上開含有甲基安非他命及MDMA等成分之藥錠4顆、愷他命5包，及其所有型號SONYERICSSONk850i之手機1具、門號0000000000號之SIM卡1張。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，嗣甲○○於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
理由
一、訊據被告甲○○於警詢、偵訊及本院審理時對於上揭事實均坦承不諱，並有警員趙錦龍職務報告書、臺北市政府警察局信義分局扣押物品目錄表、扣押物照片5張、臺北市政府警察局信義分局六張犁派出所查獲毒品危害防治條例錄音帶譯文、UTHome網路列印資料各1份在卷可稽（見偵查卷第18頁、第20至21頁、第26頁、第23頁至25頁、第27至第33頁），且扣案疑似毒品之珊瑚紅色圓形藥錠4顆、愷他命5包，經送鑑定後，確分別含有第二級毒品甲基安非他命、MDMA等成分（淨重1.0880公克、驗餘淨重1.0769公克）、第三級毒品愷他命成分（合計驗前淨重4.831公克、驗餘淨重4.829公克）一節，亦有交通部民用航空局航空醫務中心98年4月8日航藥鑑字第0981810號毒品鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局98年6月18日管檢字第0980006005號鑑定書各1紙附卷可證（見偵查卷第69頁、第78頁），復有扣案之型號SO
NYERICSSONk850i之手機1具、門號0000000000號之SIM卡1張扣案可資佐證，堪認被告前揭自白核與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、按甲基安非他命、MDMA係行政院衛生署公告查禁之禁藥，屬藥事法所規範之禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2條第
2項第2款規定之第二級毒品，而愷他命係屬同條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。次按轉讓甲基安非他命、MDMA，毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之規定，而毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。依行政院於93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5公克以上。二、第二級毒品：淨重10公克以上。．．．前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」，本件被告轉讓含有甲基安非他命、MDMA成分之藥錠4顆（合計驗餘淨重1.0769公克），尚未達加重刑罰之標準，則藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑、得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項、第3項、第4項及其未遂犯之法定刑為重；又藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，於同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法；再者，毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法並無必然之特別法與普通法關係。從而轉讓第二級毒品之行為，除轉讓之第二級毒品數量達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台上字第2158號判決、96年度台非字第296號判決、96年度台上字第3626號判決、96年度台上字第3582號判決要旨、臺灣高等法院暨所屬法院97年11月12日97年法律座談會刑事臨時類提案第3號研討結果參照）。
三、次按販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院94年度台上字第5317號判決意旨參照）。本件被告於購入上開毒品之初，乃係供己施用，因自覺不應施用毒品而轉讓他人，並無證據證明被告係意圖營利而販入該扣案之毒品，故其以低於原價之有償讓與行為，自難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處；又本件係警察為辦案而佯稱以上開價格購買毒品，以求人贓俱獲，此有員警之職務報告書可佐，事實上不能真正完成買賣，自非既遂（最高法院89年度台上字第4144號、90年度台上字第7030號判決意旨參照）。故核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪及毒品危害防制條例第8條第5項、第
3項之轉讓第三級毒品未遂罪。又其所為係未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。被告為轉讓而持有禁藥、第三級毒品之低度行為，應為轉讓禁藥、第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨認被告轉讓搖頭丸藥錠4顆部分，係犯毒品危害防制條例第8條第5項、第2項之轉讓第二級毒品未遂罪，依前所述，尚有未合，惟其基本社會事實同一，本院自應予以審理並依法變更起訴法條。又被告於上開時、地，以一轉讓行為同時有償提供禁藥及第三級毒品予他人，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從較重之藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪處斷。又按刑事訴訟法第95條第1款固規定訊問被告，應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，其立法目的，係在使被告得以充分行使其防禦權，避免突襲裁判，以維護程序之公正，俾保障被告之權益。然被告若已知悉其涉嫌之犯罪事實及罪名，無礙其防禦權之行使，或事實審法院於調查、審理中，已就被告所犯罪名之犯罪構成事實，對被告加以調查訊問，使被告有辯解之機會，則實質上，與踐行告知之義務無異，對被告之防禦權之行使顯無任何妨礙，形式上，縱未告知所犯罪名，但此屬單純訴訟程序上之瑕疵，對判決本旨不生任何影響，最高法院93年度台上字第6304號判決亦同此意見。是以縱本院未曾諭知被告涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥未遂罪名，然已就被告轉讓第二級毒品之犯行為充分辯論，當無礙被告防禦權之行使，附此敘明。
四、爰審酌被告轉讓禁藥及毒品之犯行，不僅可能戕害他人之身心健康，更擴散施用毒品之人口，危害社會治安，惟其上開犯行，尚未轉讓予他人，即為警當場查獲，損害幸未擴大，兼衡被告犯罪後始終坦承犯行不諱，表示悔意，並無犯罪前科，素行尚佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第4頁），及參酌被告之教育程度為大學畢業、犯罪動機、手段、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查，被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，已如上述，其一時短於思慮，致罹刑典，犯後業已坦承犯罪並深表悔意，且以實際行動捐款16,000元予紅十字會（參卷附之捐款收據），藉此幫助災區人民，主動表達改過之心，本院認被告經此教訓，當知所警惕，所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年。又為使被告強化其法治之觀念，使其於緩刑期內能深知警惕，避免其再度犯罪，爰併依刑法第93條第1項規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新。
五、本件扣案之含有第二級毒品甲基安非他命、MDMA等成分（淨重1.0880公克、驗餘淨重1.0769公克）之珊瑚紅色圓形藥錠
4顆，係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定均予以沒收銷燬之。又扣案之第三級毒品愷他命
5包，共驗餘淨重4.829公克（含外包裝袋），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收之；至包裝上 開愷 他命之包裝袋5只，依其外觀該外袋與毒品於物理外觀上附合而難以析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品既屬刑法第38條第1項第1款所規定之違禁物，其外包裝袋自亦應予以沒收之，附此敘明。至於上開因鑑驗耗損之毒品，既已滅失不存在，自毋庸併予宣告沒收。另扣案之手機1具（型號：SONYERICSSONk850i）及門號0000000000號之SIM卡
1張，均為被告所有供犯罪所用之物，此經被告供承在卷（見偵查卷第10頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第4項、第1項，毒品危害防治條例第8條第5項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第74條第1項第1款、第93條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官呂俊儒到庭執行職務。
中華民國98年8月28日
刑事第十九庭法官吳俊龍上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉俊源中華民國98年8月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。