裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第356號刑事判決
裁判日期：民國101年08月31日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第356號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告尤桂娘上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第22006號），本院判決如下：
主文尤桂娘犯圖利 容留 性交罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、尤桂娘係「心方推拿」店（址設高雄市○○區○○○路824之1號）之負責人，竟基於意圖使女子與不特定男客為性交行為而容留、媒介女子以營利之犯意，除提供上開場所供女服務生為男客從事全套性交行為（即以性器插入性器或口交行為）外，並在該店負責接待男客、安排女服務生為男客從事性交行為，每次收費新臺幣（下同）1,600元，尤桂娘從中抽得240元以營利。嗣於民國100年7月21日18時30分許，適有男客 施明義 前往該址消費，經尤桂娘負責接待，並安排女服務生 蘇會 為施明義服務後，即由蘇會引領施明義至上址1樓後方包廂內從事全套性交易。同日19時40分許，蘇會對施明義完成性交行為後，施明義甫離開心方推拿店時，即為前往上址實施臨檢之員警查獲，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第
1項定有明文。查本判決下列所引用之證據，其中傳聞證據部分，均經被告、檢察官於本院準備程序中同意作為證據使用【關於證人蘇會、施明義於警詢或偵查中之陳述，被告於
101年4月10日準備程序中，否認有證據能力，嗣於101年
4月27日準備程序中，改稱同意有證據能力（詳參本院審訴卷第16頁倒數第19至20行、本院訴字卷第11頁第2至6行）】，本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，均得作為證據。
二、訊據被告尤桂娘否認有何意圖營利媒介、容留性交易之犯行，辯稱：聘請女服務生蘇會在心方推拿店，係從事按摩職務，沒有固定薪水，以按摩1小時向客人收取600元，與女服務生四六分帳，即其收取240元，女服務生收取360元，店內沒有提供全套性交易服務。男客施明義進入店內時，就說要找小姐，其正在櫃檯處看資料，不知施明義要作何交易，即由蘇會上前招呼，並帶施明義至包廂從事按摩服務。嚴格禁止服務小姐在店內從事性交易，不知蘇會與施明義在店內做全套性交易，且服務小姐在房內要與男客做什麼，也無法阻止，沒有媒介、容留性交易犯行等語。經查：
㈠被告係「心方推拿」店之負責人，而女服務生蘇會則受僱於
被告，店內服務費用以1小時為單位計算，由小姐收取後，被告從中抽得240元。100年7月21日18時30分許，男客施明義前往該址消費時，被告在櫃檯處，施明義經被告所雇用之女服務生蘇會引領至1樓後方包廂內服務，並從事全套性交易之事實，業據被告於偵查及本院準備程序自承在卷（見偵卷第45頁倒數第11行以下、本院審訴卷第14頁第9至13行）。核與證人施明義、蘇會於警詢或偵查或本院審理中證述之情節相符（見偵卷第15頁第4至14行、第16頁第1至8行、第19頁第6至19行、第68頁倒數第1行以下至第69頁第10行、第80頁倒數第13行以下、本院訴字卷第第14至16行）。
此外，復有高雄市政府警察局左營分局臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片在卷可稽（見偵卷第22至27頁）。是此部分事實，堪以認定。
㈡被告雖以前詞置辯，且證人即女服務生蘇會於本院審理時亦
證稱：男客施明義向其要求做全套性交易，其向男客表示店內沒有全套性交易服務，施明義即告知偷做一次沒關係，因其缺錢經濟困難，且推拿之生意不好，才私下應施明義之要求，從事全套性交易。性交易所得由其收取，被告不知其偷做，在警詢時表示從事半套性交易為600元等語，是因緊張說錯等語（見本院訴字卷第25頁第4至18行、第26頁背面倒數第8行以下至第6行）。惟本院審酌：①上開犯罪事實，業據證人即男客施明義於警詢中證稱：100年7月21日18時30分許，獨自進入心方推拿店時，被告坐在店內櫃檯內，服務小姐蘇會坐在櫃檯旁邊沙發上，即詢問坐在櫃臺之被告：「是否有其他小姐？」等語。被告則回答：「只剩坐在沙發那個女子而已」等語。嗣該坐在沙發上的女子蘇會，即起身帶其走至櫃檯後方之包廂，進入包廂後，蘇會詢問其是否要先按摩，其即答稱要做全套，蘇會就先向其收取1,600元，並詢問是否要帶保險套，經其允諾後，蘇會即走出包廂，約不到1分鐘回來後，2人各自脫光衣服，蘇會先以毛巾幫其擦拭身體，接續幫其口交，待其勃起後，幫其戴上保險套，就開始進行性交行為至射精。性交完成後，蘇會開門帶其出去，走出店外即碰到警方臨檢等語綦詳（見偵卷第19頁倒數第7行以下至第20頁第10行）。核與證人蘇會於警詢時證稱：被告媒介其從事性交易，男客施明義進入房間後，其表示按摩1小時600元，施明義問全套多少錢，其回答1,600元，施明義同意後，即先向施明義收取1,600元。先互相撫摸後，其取出保險套為男客套上，就進行該次性交易至完畢等語相符（見偵卷第15頁倒數第2行以下至第16頁第8行、第13至14行）。復參酌該心方推拿店1樓後方房間，位在廚房隔壁，只以塑膠拉門隔開，房內沒有洗臉槽、沒有垃圾桶之事實，亦據被告、證人蘇會於警詢或本院審理時證述明確（見偵卷第12頁第3至6行、本院訴字卷第26頁背面第16至18行第27頁第13至15行、第29行以下），且有現場照片在卷可稽（見偵卷第22頁）。本件施明義與蘇會係在未上鎖之拉門式房間內從事性交易，鄰近被告隨時可得進出之廚房，且如有盥洗之需，即需至房間外之情形下，倘若被告確有嚴禁店內服務小姐與男客從事性交易行為，則證人蘇會僅為受僱之身分，如何敢於上開房間，隨時可能被被告發現之情形下，在店內與男客從事性交易行為，並在按摩無須擦拭身體之下，仍無遮掩地持毛巾至房外沖洗，苟非獲得被告允許，蘇會如何能掩飾其提供半套性交易之服務而未被被告所知悉。基於上開事實，並參以本件查獲後，女服務生蘇會並未遭被告解僱，仍於該心方推拿店工作之事實，亦據被告於偵查中供陳在卷（詳偵卷第69頁倒數第3至2行）。如被告禁止女服務生於店內從事性交易行為，當得知蘇會為男客從事上開行為時，又豈會任由女服務生繼續工作，而未為任何處理，亦足徵被告應知悉並容許蘇會為上開行為。②另依一般常情，男客欲從事色情交易，通常應會事先詢問店內接待人員，該店是否從事性交易服務，或僅從事按摩服務，以防止女服務生從事按摩後，男客始知該店未有性交易服務，造成性交易目的無法達成，反而又需支付按摩費用。證人蘇會雖證稱：曾向男客施明義表示店內沒有全套性交易服務等語。惟證人蘇會既因從事推拿生意不佳，且因缺錢經濟困難，則於施明義向其要求從事全套性交易可額外賺取外快時，應不至於拒絕男客上開要求，以致施明義不為性交易消費而喪失賺外快之機會。再者，施明義既係前往心方推拿店找小姐消費，應不會在蘇會表示店內不可以從事性交易時，冒著可能被店家察覺而禁止為性交易行為之情形下，仍向小姐表示偷做沒關係，復先支付性交易費用之1,600元予蘇會。是證人蘇會應無在施明義告知要為全套性交易行為時，向施明義表示該店無從事全套性交易行為，始符常情。而施明義至心方推拿店之目的，既為找女人發洩性慾，故其一見到被告時，即告知來意係「找小姐」，尚合常理。則施明義既告知被告來意為「找小姐」，被告並告知只有蘇會一人，即由在旁之蘇會前來為施明義服務；且衡情被告若未主動促使蘇會與施明義為性交行為，而係一再告誡不得從事性交易，蘇會既受僱於被告，豈會甘冒遭店家革職或喝斥，或被查獲後使店家關門之危險，而私自與施明義在店內為性交行為。足認被告確有媒介、容留女子與他人為全套性交行為以營利之犯行。是被告上開所辯，及證人蘇會於偵查及本院審理時，翻異前詞，改證稱：從事上開性交易行為與被告無關等語，均與事實不符，均難採信。
㈣綜上，本件被告犯行，事證明確，應予依法論罪科刑。
三、核被告所為，係犯刑法第231條第1項之圖利容留性交罪。媒介之低度行為應為容留之高度行為吸收。爰審酌被告前於99年間因妨害風化案件，經本院於100年3月4日以99年度訴字第1798號判決判處有期徒刑6月，嗣撤回上訴而確定之事實，有臺灣高等法院被告前案記錄表可參（未構成累犯），竟於查獲後，仍不亟力循正途謀生，卻假藉經營心方推拿店之名義，而遂行妨害風化之實，藉機從事容留性交之行為並居中謀利，不僅敗壞社會善良風氣，更徒增國家查緝成本之耗費，行為實有可議，惟念其經查獲之犯行為1次，情節尚非嚴重，暨衡量其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，認檢察官求刑有期徒刑1年，尚屬過重，乃酌情量處如主文所示之刑，並依所犯情節，諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以資懲儆。至扣案之使用過保險套1個，非被告所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告尤桂娘基於意圖使女子與不特定男客為性交行為而容留、媒介女子以營利之犯意，自100年3月間某日起至100年7月21日18時30分許前（扣除前開論罪科刑部分），以上揭方式，容留、媒介女子蘇會與男客從事進行全套性交易行為而牟利等情，涉犯刑法第231條第1項圖利容留罪嫌等語。經查：本件被告係心方推拿店之負責人，而女服務生蘇會則受僱於被告，且被告於100年7月21日媒介、容留蘇會與施明義從事性交易1次之事實，業經本院認定屬實如前。又依證人施明義於警詢時證稱：100年7月21日是第一次至心方推拿店消費等語（見偵卷第20頁倒數第3行），僅能證明蘇會於100年7月21日從事性交易1次（即前開有罪部分）。是除前開有罪部分所述事實外，其餘部分事實，尚屬無證據證明，自難僅憑證人蘇會自100年3月間某日起任職於心方推拿店，且於100年7月21日曾從事性交易，即遽認被告係自100年3月間某日起至100年7月21日止（不含前開有罪部分），另有媒介、容留蘇會為性交易犯行。從而，卷內證據不足以證明被告此部分媒介、容留之事實。此外，復無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指此部分之犯行，不能證明被告犯罪，原應為無罪判決之諭知，惟此部分與前揭論罪科刑部分，具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳秉志到庭執行職務中華民國101年8月31日
刑事第四庭審判長法官方百正
法官葉文博法官謝文嵐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳惠芳中華民國101年8月31日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。