臺灣屏東地方法院88年度訴字第1005號民事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院88年訴字第1005號民事判決

裁判日期：民國89年03月24日

裁判案由：返還不當得利

臺灣屏東地方法院民事判決八十八年度訴字第一００五號
原告正中法稅徵信有限公司法定代理人 劉翰林 訴訟代理人 劉永權 被告屏東縣里港鄉農會法定代理人 林裕彥 訴訟代理人 林錦芬 律師右當事人間請求返還不當得利事件，本院判決如左：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：㈠聲明：⒈本位聲明部分：
⑴確認台灣屏東地方法院民事執行處八十四年度執壬字第四三六八號執行事件，被告
優先受償權之法律關係不成立。⑵被告應給付 郭富嵩 新台幣肆佰零壹萬柒仟肆佰捌拾肆元，並自本起訴狀送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，由原告代位受領。⑶訴訟費用由被告負擔。⑷就第二項聲明，原告願供現金為擔保，請准宣告假執行。
⒉備立聲明部分：
⑴確認台灣屏東地方法院民事執行處八十四年度執壬字第四三六八號執行事件，被告所有債權新台幣壹佰陸拾柒萬柒仟肆佰捌拾肆元之優先受償權之法律關係不存在。
⑵被告應給付郭富嵩新台幣壹佰陸拾柒萬柒仟肆佰捌拾肆元，並自本件起訴狀送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，由原告代位受領。⑶訴訟費用由被告負擔。⑷就第二項聲明，原告願供現金為擔保，請准宣告假執行。
㈡ 陳述略 稱：
⑴本位聲明部分：
⒈緣第三人 陳龍旺 曾於民國八十一年二月廿五日及八十二年十月卅日以其所有坐落
屏東縣里○鄉○○段○○○號、所有權應有部分一八九五分之二五０田地，分別為被告及訴外人郭富嵩設定最高限額抵押權（擔保債權額新台幣（以下同）二百三十四萬元）及一般抵押權（擔保債權額三百萬元），嗣於八十四年十一月十八日，被告以鈞院八十三年度促字第一六五二號支付命令為執行名義，聲請鈞院准以八十四年度執字第四三六八號執行事件，拍賣前述第三人陳龍旺所有田地所有權應有部分。旋該筆田地應有部分以四百三十五萬二千元拍定，扣除執行費用一萬九千九百四十四元及其他費用一百六十八萬元後剩餘四百三十三萬一千八百八十八元，被告於分配前僅提出抵押權設定契約書及他項證明書，並未提出抵押權所擔保之債權證明文件，以抵押權人之地位以訴狀聲明參與分配，竟以支付命令上所載金額三百五十萬元加計利息後優先受償四百零一萬七千四百八十四元；訴外人郭富嵩則提出抵押設定契約書、他項證明書、一般抵押權人之地位以訴狀聲明參與分配；訴外郭富嵩所有一般抵押債權，加計利息、違約金共計五百零一萬零五百九十六元，惟僅獲償三十一萬四千四百零四元。
⒉次按，抵押權人於強制執行程序參與分配，應檢附拍賣抵押物之聲請。經法院許
可強制執行之裁定，或檢具抵押權及債權證明，在分配表作成之前一日，或拍賣終結之日一日前，以書狀聲明參與分配，此有強制執行法第四條、第三十一條、第三十二條、第三十四條規定可稽，符合該程序者，及參照首引法條，得按抵押權設定之先後，就抵押物賣得價金，有優先受償之權。反之，縱設定有抵押，其債權文件從形式上為觀察非抵押權所擔保的債權，或其債權為執行名義，為強制執行法第四條第一項第五款以外之執行名義者，參照最高法院七十一年台抗字第三０六號判例要旨：「抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在。而後抵押始得成立，故於須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物」及台灣高等法院暨所屬法院六五年度法律座談會民事執行類第七號要旨：民法第八百七十三條第一項規定「抵押權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其拍賣價金而受清償」。此項規定，不論抵押權係因法律行為而取得或因法律規定而取得均不例外，故如以支付命令為執行名義，而非基於抵押權之法律關係聲請拍賣抵押物者，即不能執行該支付命令主張優先受償」。自無優先受償之權利，亦即其優先受償權不成立。此亦為最高法院六十五年度台上字第一九五０號判決所明認。
⒊惟查，被告並於分配前一日前檢附限額抵押權所擔保之債權證明文件以訴狀聲明
參與分配，參照前揭一法律及實務上之見解，自不能執行該支付命令而優先受償之餘地，乃執行法院未盡詳查，竟將拍賣價金優先分配於予被告四百零一萬七千四百八十四元，訴外人僅獲償三十一萬四千四百零四元，苟被告優先受償權不成立，該四百零一萬七千四百八十四元應全部由訴外人郭富嵩受領，此對訴外人郭富嵩言，參照最高法院五十四年台上字第七一二號判決要旨：「上訴人基於對債務人普通債權之執行名義，並無受領由被上訴人基於對抵押物之抵押權得以優先受償訟爭價款之權利，茲竟予以受償，自屬無法律上之原因而受利益，致被上訴人受損害」。及七十七年台上字第一０六一號判決要旨：「無優先受分配權之債權人，由執行法院依分配表受領之分配款，若與不當得利之成立要件相符，對有優先受分配權之債權人，應構成不當得利，不能因債權人係由執行法院依分配表受領分配款，即謂其有法律上之原因，不構成不當得利。」應為不當得利，訴外人郭富嵩自可請求返還。茲因原告為郭富嵩之債權人，而郭富嵩怠於向被告請求，原告自得依民法第二四二條之規定，代位提起本件訴訟，請求判決如本位聲明。
⑵備位聲明部分：
被告所有抵押權為「最高限額抵押權新台幣貳佰叁拾肆萬元」，有土地登記簿謄本可稽，故倘被告有依法以訴狀聲明參與分配，或有所擔保之債權，依法，亦祇在該限額範圍內有優先受償之權利，逾越該限額部份．僅得依一般債權列入分配。因此，被告所受領之金額四百零一萬七千四百八十四元扣除限額抵押權二百三十四萬元之餘額一百六十七萬七千四百八十四元部分應為不當得利，又參照前述本位聲明中代位權所述理由，應返還訴外人郭富嵩，並由原告代位受領。
㈢證據：提出土地登記簿謄本十一紙、徵信契約書、收據、陳明書各一件，分配表二
件、本院八十三年度促字第一六五二號支付命令、民事訴狀及抵押權設定契約書各一件（均為影本）為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴及其假執行之聲請。
二、陳述略稱：⒈原告主張其係代位訴外人郭富嵩而提起本訴。然依民法第二四二條規定：「債務人
怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利：：」及同法第二四三條規定：「前條債權人之權利非於債務人負遲延責任時，不得行使。但專為保存債務人權利之行為不在此限。」，是得主張代位權者，必需具備①為債務人之債權人、②債務人怠於行使其權利、③債務人對債權人負遲延責任時。三種要件。本件，就原告所陳附之證物中，看不出其與郭富嵩間債權債務關係為何，原告雖提出一徵信契約書，惟依該書內容觀之，原告究對郭富嵩取得何種債權並不明確，是原告應先證明其依何種法律關係使郭富嵩對之負有債務及其明確之債權額。
⒉依前揭說明，須債務人怠於行使權利時始可代位行使。而「債務人是否怠於行權利
，應視其有無行使權利之決心與具體行動，及是否積極求取達到圓滿實現其權利內容之目的以為斷」（最高法院六十年度台上字第二四八二號判決參照）。本件，無證據足資顯示債務人郭富嵩有怠於行使情形。徵之原告所提出之徵信契約書上第四條約定：「一經乙方提出前條之報告，甲方有於收受該報告翌日起算十日之內，法令許可範圍內，行使甲方可行使權利之義務。」及第五條「甲方負遲延責任時，乙方得依法令規定行使可行使之權利，並逕自取得第二條所定酬金，不受第三條但書之限制；惟餘額仍為甲方所有。」，顯然二方是在要使原告順利代郭富嵩提出本訴訟而為之一種手段或方式，即只要郭富嵩在簽約後十天內不要起訴，就可轉由原告為之。此種作法完全是想經由二方協議後由原告代為訴訟而非基於郭富嵩確怠於行使權利致原告不得不為求保全自己權利而代位之，此再觀二方所訂之陳明書，郭富嵩明白表示其「因限於能力、資力及個人考量，實無法行使立陳明書人可得行使之權利」更明顯。更足認債務人郭富嵩並非怠於行使。
⒊依民法第二四三條所定，須債務人負遲延責任時債權人始可代位。本件，不論如何
，縱郭富嵩確對原告負有債務，然不明債務人如何對原告負遲延責任。二方所訂之徵信契約書中第三條後段約定：「：：；，但應俟甲方（指郭富嵩）受清償後，乙方始可請求給付。」則甲方之郭富嵩既尚未受清償，乙方之原告依約定尚不能向郭富嵩請求給付，即郭富嵩仍無需給付分文給原告，清償清仍未屆至，自無所謂遲延。茲郭富嵩對原告既尚未負遲延責任，依法原告自不能代位行使之。
理由
一、按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。民事訴訟法第二百四十九條第二項規定甚明。
二、次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第二百四十二條前段固有明文規定：惟代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，此並經最高法院著有四十九年台上字第一一七四號判決要旨，說明甚詳，本件原告雖以債權人地位主張代位第三人即債務人郭富嵩提起本訴，惟查原告係主張以其與郭富嵩之徵信契約書取得對郭富嵩之債權，（見附卷八十八年十二月十五日言詞辯論筆錄）而依原告所提出之徵信契約書，略稱：「：：由於債務人陳龍旺所有不動產座落：
屏東縣里○鄉○○段○○○號，被法院拍賣並分配後，不足清償對甲方（即郭富嵩）之負債；為此，甲方委任乙方（即原告）徵信調查債務人之財產或權益致甲方受益之報告，而立此契約書。前條之報告，若不能致甲方受益，乙方不得向甲方請求任何酬金或費用；反之，甲方願意給付該受益報告金額的百分之六十為徵信酬金。前條之報告倘為債務人稅務之減免者，給付方式和比率，另行約定之。所謂致甲方受益之報告，係指經由乙方之徵信而提出報告，甲方據該報告行使法定權利，得受清償或受益金額而言。於乙方提出上揭報告時，即享有第二條之酬金債權；但應俟甲方受清償後，乙方始可請求給付。㈣一經乙方提出前條之報告，甲方有於收受該報告翌日起算十日之內，在法令許可範圍內，行使甲方可行使權利之義務。若甲方不依限行使前項權利，乙方不需催告，甲方當然負遲延責任。」甲方負遲延責任時，乙方得依法令規定行使可行使之權利，並逕自取得第二條所定酬金，不受第三條但書之限制；惟餘額仍為甲方所有。」等語，有該徵信契約書附卷可稽，而依該契約書第三條約定，原告對郭富嵩之債權取得係因：「所謂致甲方受益之報告，係指經由乙方之徵信而提出報告，甲方據該報告行使法定權利，得受清償或受益金額而言。於乙方提出上揭報告時，即享有第二條之酬金債權，」換言之，依原告與郭富嵩之約定，原告之取得債權係因郭富嵩因原告之徵信結果，如行使法定權利，受有清償或受益之真實利益，原告因此而取得之酬金債權；如郭富嵩未受有利益，則原告自即不能取得酬金債權，其義自明。本件迄原告起訴時，郭富嵩尚未因原告之徵信調查報告受有真實之利益，依上述約定，原告尚未能取得任何酬金債權，即郭富嵩對原告不負任何給付義務，原告對郭富嵩亦無何債權權利存在。從而，原告既對債務人郭富嵩並無何權利存在，自無從代位債務人郭富嵩提起本訴。至於該徵信契約書第四、五條約定，原告得行使郭富嵩之權利部分者，其違反民法第二百四十二條代位權有關規定者，自應無效。綜上所述，原告本件起訴，在法律上顯無理由，揆之首揭規定，爰不經言詞辯論逕予駁回。
三、兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果無關，茲不贅述，附此敘明。結論：本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第二百四十九條第二項判決如主文。
中華民國八十九年三月二十四日
臺灣屏東地方法院民事第一庭~B法官李麗芳右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後廿日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
~B法院書記官王福盛中華民國八十九年三月三十日