裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第275號刑事判決
裁判日期：民國89年03月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二七五號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 鄭仁壽 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第一三一九號，中華民國八十八年十二月七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一四九一０號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案之帳冊壹本沒收之。販賣第二級毒品安非他命所得新台幣貳仟應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴販賣第一級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命牟利之概括犯意，先於民國八十八年八月初某日起，先後向姓名年籍均不詳綽號「 阿源 」之成年男子，以每五公克新台幣（下同）五千元之價格販入安非他命，將前開販入之安非他命分裝成七包，以每包一千元之價格，連續在桃園縣大園鄉南港村許厝港九十之一三五號十一樓之一丙○○之居所，販賣安非他命予丙○○、乙○○各二次，供其等施用，八十八年九月十五日止，獲利得二千元之價款。嗣因丙○○於八十八年九月十五日晚上十時許在其前開居所為警查獲，經供出來源而於同日晚上十一時許，在桃園縣桃園市○○街與長春路口為警查獲，並扣得其所有供販賣安非他命帳冊一本。
二、案經桃園縣警察局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、有罪部分
（一）、訊據被告甲○○矢口否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行。辯稱：伊是與
丙○○、乙○○一起合買安非他命，但是由伊與「阿源」聯絡購買，再由「阿源」將貨送至伊住所，而由伊將毒品分給大家施用，伊並無販賣云云。惟查右揭被告如何將購得之安非他命連續於右開時地非法販賣予丙○○及乙○○等人多次之事實，業據被告於警訊及偵查初訊時迭次供承不諱在卷（見偵查卷第五頁反面至第七頁反面、第二十五頁反面至第二十七頁筆錄），而証人丙○○、乙○○於本院調查時、警訊及偵查時亦供証其等所施用之安非他命是向被告購買的等語（見本院八十九年三月三日筆錄、偵查卷第十頁至第十五頁、第二十五頁至第二十七頁筆錄），並有經警於右開時地查獲被告所有載記販賣安非他命帳冊一本扣案可資佐証，又觀諸扣案之帳冊內有「thing」之記載，據被告於偵查中自承：「（帳冊上所載之『thing』何義？）thing是指安非他命。」（見偵查卷第二十七頁筆錄），足証被告上揭自白販賣第二級毒品安非他命，堪認屬事實，被告事後於本院及原審審理時翻異前供，否認有販賣安非他命從中牟取利潤之行為，要係圖卸刑責之詞，不足採信。至被告迭次坦承非法販賣安非他命，其固未能均詳敘每次販賣之過程，惟案重初供，且被告經警查獲之時距其販賣安非他命之時間較近，就其如何販賣情節之供述，應較為清晰而符事實，是被告為警查獲時供述之事實，較為可採。而被告以安非他命每五公克五千元之價格販入後，嗣再以安非他命每五公克七千元之代價售予他人，其顯有從中賺取利益甚明。惟被告並未能確切供述其先後究販賣安非他命若干次暨其每次販售之價格，雖原審據扣案帳冊之記載結算得知，販賣安非他命共計約十萬五千元所得，然訊據被告為其堅決所否認，此外又無證據足資證明其事，應認渠本次前開販賣安非他命犯罪所得為二千元為當，事証明確，被告犯行洵堪認定。
（二）、核被告之所為，係違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪
。被告為施用先後而持有海洛因及販賣而先後持有安非他命之低度行為，應為施用及販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告先後多次販賣安非他命之犯行，時間緊接，手段相似，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，除販賣安非他命之法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，就法定刑有期徒刑及罰金部分應依法加重其刑。
（三）、原審據以論罪科刑固非無見，惟查本件被告始終未能確切供述其先後究販賣
安非他命若干次暨其每次販售之價格，雖原審據扣案帳冊之記載結算得知，販賣安非他命共計約十萬五千元所得，然訊據被告為其堅決所否認，此外又無證據足資證明其事，應認渠本次前開販賣安非他命犯罪所得為二千元為當如前所述，原判決此部分既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所得之利益，因而致生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。而扣案之帳冊一本為被告所有供犯罪所用之物，應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收。而被告販賣安非他命所得二千元，雖未扣案，依法仍應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之注射針筒二支、削尖吸管二支均為被告供施用海洛因所用之物，非供本件犯罪所用，自不為沒收之諭知，附此敘明。
二、無罪部分
（一）、公訴意旨另以：被告甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因從中牟取
利益之概括犯意，先於八十八年八月初某日起，先後向姓名年籍均不詳綽號「阿源」之成年男子，各以海洛因每一點八公克一萬元之價格販入，並在台灣省之不詳地點，連續以海洛因每一點八公克一萬二千元之價格，非法販賣予姓名年籍不詳綽號「阿朝」、「家緯」之成年男子多次。於八十八年九月十五日晚上十一時許，在桃園縣桃園市○○街與長春路口為警查獲，並扣得其所有供販賣之海洛因二包（毛重共計三．二公克）、含有海洛因殘渣之分裝袋一個（殘渣無法析離）、分裝之空袋一個。因認被告甲○○另違反毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。
（二）、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方
法，且與事實相符者，得為證據。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。且犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第二項、第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院五十三年著有臺上字第六五六號、二十九年上字第三一０五號判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六七號自明。
（三）、經查公訴人指訴被告甲○○違反毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一
級毒品罪，係以被告於警訊之自白及有扣案之海洛因二包（毛重共計三點二公克）、含有海洛因殘渣之分裝袋一個（殘渣無法析離）、分裝空袋一個、帳冊一本等為其論據。經訊據被告堅決否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行。且查被告除於警訊之自白外，於偵審中均否認有有販賣第一級毒品海洛因之犯行，另雖有被告持有之海洛因二包（毛重共計三．二公克）、含有海洛因殘渣之分裝袋一個（殘渣無法析離）、分裝之空袋一個扣案，然被告有施用海洛因之惡習，被告持有該等物品，不能證明被告即有販賣第一級毒品海洛因之非行，此外，又查無任何其他積極確切之證據足資證明其事，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，尚屬不能證明。被告上訴否認認此部分犯罪，非無可採，就此部分，自應由本院予以撤銷改判，為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國八十九年三月二十七日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官
法官法官得上訴附論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製迼、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。