裁判字號： 臺灣 新北地方法院99年簡上字第275號刑事判決
裁判日期：民國99年10月29日
裁判案由：妨害風化等
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度簡上字第275號上訴人即被告己○○
丙○○共同選任辯護人 翁偉傑 律師上列上訴人即被告等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服本院99年度簡字第508號中華民國99年1月26日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：98年度偵字第28714號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
己○○、丙○○共同違反不得僱用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可之工作之規定，己○○處拘役伍拾日，丙○○處拘役叁拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
壹、丙○○係合意足體養生館（址設臺北縣中和市○○街○○○號，以下簡稱合意養生館）負責人，其配偶己○○則為現場負責人兼按摩師。丙○○與己○○明知甲○○係大陸地區人民，仍基於非法僱用大陸地區人民工作之犯意聯絡，自民國98年9月中旬某日起，僱用甲○○在上址從事按摩工作，於向顧客收取每小時新臺幣（下同）800元之按摩費用後，由己○○當場給付其中400元予甲○○，作為薪資。嗣於同年10月15日晚間7時45分許，在上址為警查獲。
貳、案經臺北縣政府警察局中和第二分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，則為同法第159條之1第2項、第159條之3第3款、第159條之
5所明定。茲證人即臺北縣政府警察局中和第二分局警員庚○○、 蔡廷訓 、證人丁○○、 陳政旻 、乙○、甲○○於警詢或偵查時所為陳述，雖係被告己○○、丙○○以外之人於審判外之陳述，然其中證人庚○○、蔡廷訓、丁○○、陳政旻、乙○於偵查中具結向檢察官所為陳述，於本案並無顯不可信之情況，自有證據能力。而證人甲○○業於98年12月24日經強制遣返大陸地區，所在不明，證人乙○亦因故滯留大陸地區，有本院辦理刑事案件電話紀錄2件可佐，證人丁○○則經傳喚不到，本院審酌證人丁○○、甲○○、乙○於司法警察調查時，均以證人身分應詢，且無受非法取供致所為陳述非出於任意性之具體事證，依渠等接受詢問之原因、陳述情形，認具有可信之特別情況，復為證明犯罪事實存否所必要，依前開法條規定，應認均有證據能力。至證人陳政旻於司法警察調查時之陳述，於本院調查證據時，未據被告己○○、丙○○或辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，應視為同意作為證據，並經審酌其言詞陳述之情況，認為適當，亦應認有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告己○○、丙○○均矢口否認有何非法僱用大陸地區人民工作之犯行，被告己○○辯稱：甲○○為按摩學徒，於學成前不得支領薪資，當無僱傭關係，且伊對甲○○在臺灣地區居留之原因、是否經工作許可等，並無注意義務云云；，被告丙○○則以：伊係合意養生館登記負責人，並未參與業務經營云云置辯。經查：
㈠被告丙○○係址設臺北縣中和市○○街○○○號合意養生館負
責人，其配偶即被告己○○為現場負責人兼按摩師，而大陸地區人民甲○○自98年9月中旬某日起，在上址養生館服務之事實，業據被告丙○○、己○○於警詢、檢察官訊問及本院審理時坦承不諱，核與證人甲○○於警詢時就此部分證述之情節相符，並有現場照片附卷可資佐證，此情足堪認定。㈡被告丙○○、己○○雖否認有僱用甲○○工作之行為，然被
告己○○於警詢及檢察官訊問時供稱：「該養生館是從98年
3月15日開始營業，負責人是我老公丙○○，連我共有三名員工。」、「甲○○在我店內工作差不多1個月……」、「（費用）有時候是我向客人收取的，有時是小姐向客人收取的，我們是將收取的現金對半分帳。」、「我有告知她們要在店內從事油壓、指壓、足部按摩、刮腳皮等工作。」、「（問：妳僱用該兩名大陸女子時，該兩名女子有無工作證？妳有無查證？）沒有，我沒有查證。」、「（問：養生館有無聘請其他大陸籍女子來工作？）98年9月間有請。」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第28714號偵查卷宗第10、11、65頁），與證人甲○○於警詢時證述：「（98年10月15日晚間7時45分許）……是老闆娘（即被告己○○）通知我前來工作，我準備替陳政旻作按摩，但還沒有開始。」、「（問：妳為陳政旻按摩的時間及價錢如何？）一節
1小時新臺幣800元。」、「（問：妳於中和市○○街○○○號合意足體養生館從事按摩工作多久時間？）我是從98年9月開始，有時有做，有時沒有。」、「顧客按摩完，若將錢交給我，我便將新臺幣800元交給老闆娘己○○，老闆娘會再將新臺幣400元交給我，若顧客將錢交給老闆娘，老闆娘也會把新臺幣400元交付給我。」、「因為我不是經常在那邊從事按摩，所以每次按摩完後，老闆娘當場便與我拆帳。我若從事按摩工作1小時，新臺幣800元她拿取400元，我拿取400元。」、「因為是老鄉，己○○會告訴我，也是他介紹並找我前來工作的。」等情（見上開偵查卷宗第34、35頁），互核並無二致。衡之證人甲○○與被告己○○為同鄉，素有情誼，實無飾詞構陷被告二人之理，且證人甲○○曾受國中教育，於接受詢問時，尚且否認有何性交易之行為，並就其在合意養生館工作時間、內容、拆帳方式等，詳為陳述，態度懇切，當屬信而有徵。綜核上情，甲○○在合意養生館工作並無固定時段，此與一般師徒學藝之情形有別，更因工作時間不定，故以當場拆帳之方式取得其勞務之對價，並受被告己○○指示，提供按摩服務，其受僱於被告己○○在合意養生館從事按摩工作之事實，至為灼然。被告己○○於本院審理時翻異前詞，辯稱與甲○○係師徒關係云云，顯非事實，不足採信。
㈢次以，被告丙○○為合意養生館負責人，依其於警詢、檢察
官訊問及本院審理時所述：「（合意養生館）經營按摩及油壓業，負責人登記是我，但實際經營是我老婆己○○。」、「是我老婆所出資經營，大約新臺幣10萬元。」、「（問：
乙○與甲○○係何人僱用？）我老婆己○○所僱用。」、「（問：中和新生街199號合意足體養生館是你買的還租的？）我用我的名義租的。」、「（問：現職？）無業，會到店裡。」、「（問：平常就同己○○到店裡？）是。」、「（問：店內如何收費？）油壓一節800元。」、「（問：被查獲時，甲○○、乙○是你們請的？）是，她們兩個是賈的學徒。」（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第28714號偵查卷宗第16、17、114、115頁）、「我是登記負責人，我有時會到店裡看一下……」（見本院99年4月6日準備程序筆錄）等情，被告丙○○以個人名義承租臺北縣中和新生街199號房屋，開設合意養生館，自任負責人，時而與被告己○○同往營業處所，對其業務內容、計費方式等，均知之甚詳，顯非一般人頭負責人。其明知甲○○為大區地區人民，仍由被告己○○僱用在所開設之合意養生館工作支薪，與被告己○○間就非法僱用大陸地區人民工作之犯行，當有犯意之聯絡及行為之分擔。被告丙○○所辯：其為合意養生館登記負責人，未參與業務經營云云，洵屬無據。
㈣又甲○○係大陸地區人民，於98年3月13日以團聚為由，進
入臺灣地區，許可停留期限至99年3月13日止，其間並未申請依親居留或長期居留，有中華民國入出境許可證、內政部入出國及移民署99年9月17日移署服北市興字第0990134555號函各1件在卷足稽，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第17條之1規定，不得在臺灣地區工作。被告丙○○、己○○經營合意養生館，對其業務經營、員工聘僱等，均應依相關法令為之，於僱用外籍人士或大陸地區人民工作時，更應審核其從業資格，俾合於法規限制，被告二人以渠等對此並無審查義務，執為抗辯，殊無可採。
㈤綜上，本案事證明確，被告丙○○、己○○犯行均堪認定。
二、核被告丙○○、己○○所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第4款規定，應論以同條例第83條第1項非法僱用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可之工作罪。被告二人就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。原審以被告己○○、丙○○所犯為刑法第231條第
1項前段意圖使女子與他人為性交行為而容留以營利罪，尚有未洽（詳後述），被告己○○、丙○○就此部分提起上訴，指摘原審判決不當，為有理由，另原審就被告二人所犯違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第83條第1項非法僱用大陸地區人民工作罪，認不成立犯罪，亦有未合，是由本院併予撤銷改判。爰審酌被告己○○、丙○○非法僱用大陸地區人民甲○○在臺灣地區從事未經許可之工作，對政府機關關於就業管理所肇危害，兼衡被告二人之素行、智識程度，渠等犯罪之動機、目的、手段、涉案程度，及被告等非法僱用大陸地區人民之期間、人數，暨被告丙○○、己○○犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，資為懲儆。
三、至檢察官聲請簡易判決處刑意旨另略以：被告己○○、丙○○明知乙○係大陸地區人民，依法不得受僱在臺灣地區從事未經許可之工作，竟基於意圖媒介使女子與他人為性交、猥褻行為以營利之犯意聯絡，自98年3月15日起，媒介乙○、甲○○在合意養生館內，以每次1200元或800元之對價，與不特定男客為性交或猥褻行為，並從中抽成以營利；因認被告己○○、丙○○涉犯刑法第231條第1項前段意圖使女子與他人為性交、猥褻之行為而媒介以營利及違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第83條第1項非法僱用大陸地區人民工作（乙○部分）等罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項規定甚明。又刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。檢察官認被告己○○、丙○○涉犯此部分妨害風化、違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例罪嫌，係以證人丁○○、乙○、庚○○、蔡廷訓之陳述及現場照片為主要論據。訊據被告己○○、丙○○均堅詞否認有此部分檢察官所指犯行，辯稱：乙○為按摩學徒，且渠等開設、經營合意養生館，從事按摩、刮腳皮等業務，並未提供性交易，甲○○、乙○縱有不法，亦屬個人行為等語。經查：
㈠證人陳政旻於98年10月15日晚間7時45分許，在上址合意養
生館內為警臨檢時，全身赤裸，未著衣物之事實，固據證人蔡廷訓於檢察官訊問時具結證述：「（問：甲○○被你們查獲時，他們在從事性交易嗎？）陳政旻當時沒有穿衣服，手上拿著紙褲，說要換紙褲……」等語無誤（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第28714號偵查卷宗第101頁），並有現場照片2幀存卷為憑，然此業經證人陳政旻於檢察訊問時證稱：「去按摩店都要換紙內褲，還沒穿上浴袍，警察就來了……」等語（見前揭偵查卷宗第74頁），核其所述，與一般從事油壓按摩者，須先褪去衣物，避免所使用之精油沾染之服務模式，並無扞格之處。且證人陳政旻於警詢時即證稱：「我於98年10月15日19時40分進入中和市○○街○○○號合意足體養生館按摩。」、「1小時新臺幣800元。」「（問：大陸女子甲○○是否有與你從事色情性交易？）沒有。」等語（見上開偵查卷宗第23頁），於檢察官訊問時仍具結證稱：「我只是全身脫光給一名大陸女子按摩，純按摩，沒有性交易……」、「（問：老闆有無問或暗示你除了按摩還要其他消費嗎？）沒有。」、「（問：你當天是否有想從事色情服務？）沒有，店家有無做這方面服務我也不知道。」等語（見前開偵查卷宗第73、74頁），核與證人甲○○於警詢時證述：「……（98年10月15日晚間7時45分許）我準備替陳政旻作按摩，但還沒有開始。」、「我正準備拿紙褲給客人陳政旻穿。」、「（問：妳有無與陳政旻從事色情性交易？）沒有。」等語相符（見上開偵查卷宗第35頁），何得認被告己○○、丙○○有媒介甲○○與男客陳政旻為性交或猥褻之行為。
㈡而證人丁○○於警詢時雖證稱：「我於98年10月15日19時45
分，在中和市○○街○○○號合意足體養生館與乙○從事全套色情性交易結束後，遭到警方查獲。」、「我98年10月15日19時00分許進入中和市○○街○○○號合意足體養生館消費。
」、「是由己○○招待，並且由己○○介紹乙○小姐來幫我按摩。」、「我今天進入該店是乙○告訴我說按摩1小時新臺幣800元，接著她帶我進去店內，用布簾遮蔽的按摩床上按摩，乙○叫我脫外褲後，要我躺在按摩床上，還沒按摩她就撫摸我的下體，並主動問我需不需要做全套色情性交易，我答應後，乙○表示其價格隨意，接著乙○幫我口交，且幫我戴上保險套，後來她把黑色內褲脫掉，及黑色胸罩拉下來，並騎到我身上，把我的性器官插入她的性器官上下抽差，直到射精為止，後來乙○將使用後的保險套拿至後面，接著她向我要全套色情性交易所得，我給乙○新臺幣1200元，乙○表示太少，我說除非再一次我就多給妳錢，於是我給她新臺幣1200元後，我們便從事第二次色情性交易，她幫我口交時約10分鐘警方進入臨檢，我們就被查獲。」等語，於偵查中亦為相同之陳述（見前揭偵查卷宗第19、108、109頁）。然證人即查獲警員庚○○於本院審理時具結證稱：「（問：……你有無看到女子為男客口交？）不算是口交，我看到女子坐在男客的身上生殖器的位置處，因為她有衣服蓋著，所以我不知道生殖器有無插入，我們一拉開 布廉 ，他們的反應就是轉身。因為我看到的情形就是這樣，不曉得他們的程度，所以才在偵查中說那是半套服務。」、「（問：你為何於偵查中表示你判斷他們當時在做半套服務？）……男客之前有敘述性交經過，提到他們之前有先口交，所以我才說是半套。」等語（見本院99年6月14日審判筆錄），與證人丁○○所述，顯不相符。且證人乙○於警詢及檢察官訊問時均證稱：「（問：妳有無與丁○○從事色情性交易？）沒有。」、「（問：是否在98年10月15日晚上7時45分，在學按摩的地方跟個男人從事性交易？）沒有，我老公戊○○也在那。」等語（見上開偵查卷宗第28、81、82頁）。況本案經臺北縣政府警察局中和第二分局當場執行搜索，亦未扣得證人丁○○所稱業已交付乙○之性交易對價1200元或保險套、潤滑劑等相關用品，有該局搜索扣押筆錄在卷可參。再與卷附現場照片對照觀之，合意養生館係以透明玻璃大門與騎樓相隔，其內部係自天花板懸掛布廉隔間，長度約在一般人膝蓋、小腿間，與地面尚有相當空隙，無從阻絕他人進入或窺伺，並無隱密性可言，與一般媒介或容留性交、猥褻行為之場所迥異，益徵證人丁○○之說法有疑。況且，縱認證人丁○○於警詢時所述情節為真，其與乙○間所為性交易，亦係被告己○○指派乙○為之服務後，始由乙○自行提出要約，與之另行商議對價所為，非由被告己○○或丙○○媒介，觀諸前址場所陳設，亦難以被告二人經營合意養生館，逕指渠等對此有何授意或認識。
㈢至檢察官所指被告己○○、丙○○非法僱用大陸地區人民乙
○工作部分，證人乙○於警詢時雖證稱：「我是大約兩個月前開始從事按摩工作，每天工作時間12至24時。」、「（問：……己○○與你為何種關係？）雇主關係。」、「每次按摩完後老闆娘當場便與我拆帳，我若從事按摩工作1小時，新臺幣800元，她拿取400元，我拿取400元。」、「因為我住在合意足體養生館的對面，我便前去應徵，己○○叫我ㄧ邊學按摩技術，一邊工作。」等語（見上開偵查卷宗第29頁），然其於檢察官訊問時經具結後改稱：「（問：妳與被告有無親屬僱傭關係？）是我住中和的對面鄰居，我跟己○○學按摩，剛去學，她收我5000元學費，說要學半年。」、「（問：為何妳在警詢稱妳幫人按摩1小時800元？）老闆娘說我學會後，1小時800元，我和老闆娘一人平分400元，學不會沒有錢。」等語（見前揭偵查卷宗第81、82頁），與證人即乙○之配偶戊○○於本院審理時結證：「（問：你太太在該店做什麼？）學習按摩。」、「（問：學習按摩的期間有無收入？）無。」、「（問：學按摩要不要付錢？）我太太要付5000元給賈（女英）……」等情節（見本院99年10月11日審判筆錄），互核相符。依證人乙○、戊○○所述，乙○在合意養生館學習按摩，與被告己○○仍為師徒關係，雖就將來學成後之薪資計算有所約定，然其條件終未成就，猶難認被告二人確有僱用乙○在合意養生館從事工作之行為。
㈣綜上，本案依公訴人所提事證，尚不足使所指被告己○○、
丙○○媒介女子與男客為性交或猥褻行為以營利及非法僱用大陸地區人民乙○工作之犯罪事實達於無所懷疑，而得確信為真實之程度。本案復查無其他積極證據足認被告二人確有此部分妨害風化及違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例之犯行，核屬不能證明被告等犯罪，原應為無罪之判決，然檢察官就此部分認與前開經起訴論罪之非法僱用大陸地區人民甲○○在臺灣地區從事未經許可之工作所犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第83條第1項之罪，為想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭淑壬到庭執行職務中華民國99年10月29日
刑事第十九庭審判長法官許炎灶
法官吳佳穎法官廖怡貞以上正本證明與原本無異。
不得上訴
書記官林惠齡中華民國99年11月9日附錄本案論罪科刑法條全文臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條（禁止行為）下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第83條（罰則）違反第15條第4款或第5款規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金。
意圖營利而違反第15條第5款規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金。
法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯前二項之罪者，除處罰行為人外，對該法人或自然人並科以前二項所定之罰金。但法人之代表人或自然人對於違反之發生，已盡力為防止行為者，不在此限。