裁判字號：最高法院100年台上字第4440號刑事判決
裁判日期：民國100年08月11日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四四四○號上訴人 呂忠進 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年五月十一日第二審判決（九十八年度上訴字第五○九○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第二四八八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人呂忠進妨害性自主之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，經變更起訴法條後，改判論處上訴人成年人故意對少年以違反其意願之方法而為性交罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認之供詞及其所辯各語，認非可採，予以論述。依卷附「性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄」其二、案情概述欄內，雖載稱案主（指被害人Ａ女〈民國00年0月生，案發時係十四歲以上未滿十六歲之少年，其真實姓名、出生日期等均詳卷〉）於案發當日在睡夢中感覺到下體疼痛而驚醒等語，此係社工人員依其訪視情形所記載，究與Ａ女本人於警詢及偵、審中之直接言詞陳述不同，要不能以Ａ女於警詢及偵、審中所供與該訪視紀錄所載不符，即認其指訴不實。又Ａ女於第一審審理時雖稱上訴人以手撫摸性侵過程中，伊有
一、二次以左手肘往後推擋的動作，以表示拒絕，第一次上訴人沒停下來，第二次才停下來等語，然渠始終指上訴人最終確有將手伸進其內褲，並以手指插入其下體，對之性侵害得逞屬實，則所稱第二次上訴人有停下來，當係指過程中，上訴人曾因Ａ女該抵拒之反應，一度停下之意，非謂上訴人未有以手指插入其下體犯行。Ａ女於偵查中對此遭性侵害過程之細節，縱未為供述，亦不能執此即否認其指訴之真實性。而Ａ女於九十八年十月二十三日第一審審理時到庭結證，供稱伊於案發數日內，曾以即時通在網路上將其遭上訴人性侵害之事告知謝○○，且於上訴人之選任辯護人詰問時，稱伊不記得當時向 謝某 講了多少，有沒有詳細描述，伊不很記得等語，此按諸第一審審理距案發當時，已經三年有餘，則其因時間經過，對當時告訴謝○○其遭上訴人性侵害之情節，不復詳記其內容，本屬合於常情，亦不能因之遽認所指不實。證人即Ａ女之姐於偵查中已具結證稱伊係案發後，經Ａ女告知，始知其先前曾遭上訴人撫摸胸部及伸手進其褲內，以手指插其陰道為性侵害之事，伊獲知後亦有將此告知其母等語，而另證人即Ａ女之母於該次偵查中亦結證此情屬實（以上二證人之真實姓名、年籍等均詳卷），且稱伊為此曾質問上訴人無誤。因之除去該二證人警詢之審判外陳述，應與原判決事實為相同之認定，於其科刑之論斷結論不生影響，則原判決對該二證人警詢審判外陳述，具備證據能力之論敘，縱未臻完備，亦不足據以指原判決為違法。且原判決已依憑卷證，認定上訴人於案發當時係拉開Ａ女所穿著牛仔褲拉鍊，再伸手入內褲撫摸其下體，經Ａ女以手肘往後推擋方式反抗拒絕，上訴人仍以手指插入Ａ女陰道，而以此違反意願之方式對其強制性交得逞等情。則上訴人於原審提出其案發後與Ａ女出遊照片，當時Ａ女所穿著牛仔褲與其案發時所穿著，是否同一，要與事實認定無涉，即不能認此係對上訴人有利之證據。原審未為此無益之調查，要無證據調查職責未盡之違法。至Ａ女於案發後，縱曾與其母及上訴人一同出遊，而渠先前是否曾遭其姑丈為性侵害，及其過程情節為何？要與其遭上訴人為本件性侵害事實之認定並無關聯，即上訴人及其選任辯護人於原審亦未主張其有何調查必要性，且於原審審判期日調查證據程序結束前，經審判長訊以「尚有何證據調查？」時，均稱「無」，則原審未為該無益之調查，亦不能認有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。再Ａ女係於原審審理期日之調查證據程序結束前，經審判長訊問，表示伊係不得已才在和解書上簽名，因其母希望伊原諒上訴人，上訴人之母亦一直打電話給伊母親，求取原諒，伊原本不願簽，因不想與母親吵架，才不得已簽名同意等語，而原審嗣於辯論終結前，亦已給予上訴人就此科刑範圍事項表示意見之機會，此項程序之踐行要無違法可言。是上訴意旨以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。而其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上開說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年八月十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官宋明中法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月十九日
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