裁判字號：臺灣桃園地方法院105年審訴字第1265號刑事判決
裁判日期：民國105年12月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度審訴字第1265號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告熊吉祥上列被告因違反違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第5759號、第5760號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序審理，本院判決如下：
主文
壹、熊吉祥持有第一級毒品純質淨重十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年壹月，扣案之第一級毒品海洛因拾陸包（驗餘淨重合計參拾壹點零伍公克及殘留微量海洛因之包裝袋拾陸個）沒收銷燬。
貳、又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包（驗餘淨重合計拾貳點貳壹公克及殘留微量甲基安非他命之包裝袋陸個）沒收銷燬，扣案之吸食器貳組沒收。
事實
一、熊吉祥前於民國101年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以101年度毒聲字第506號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用之傾向，再經本院以102年度毒聲字第94號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因強制戒治成效評定合格，經本院裁定停止戒治，於102年10月4日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以102年度戒毒偵字第107號為不起訴處分確定。又於102年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以103年度審訴字第430號判決各判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑8月確定，於103年
7月24日易科罰金執行完畢。詎熊吉祥明知海洛因及甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，依法不得持有及施用，仍分別為下列犯行：
㈠基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品
之犯意，於104年5月18日18時許前某日，在其前位於桃園市○鎮區○○路○○巷○號3樓租屋處，因故持有第一級毒品海洛因16包（如附表一編號1所示，扣除已施用重量後，尚餘純質總淨重13.58公克）、第二級毒品甲基安非他命6包（如附表一編號2所示，純質總淨重未達20公克），而均自斯時起持有之。
㈡並於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，分別基於施用第
一、二級毒品之犯意，於104年5月18日16時許，在上址租屋處，先自上開持有之第一級毒品海洛因中取出可供1次施用之數量，以將第一級毒品海洛因摻水稀釋後以針筒注射至靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次；再自上開持有之第二級毒品甲基安非他命中取出僅供施用1次之數量，以將第二級毒品甲基安非他命置入吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈢嗣於104年5月18日20時30分許（起訴書誤載為21時30分許
，業經檢察官當庭更正），因另涉毒品危害防制條例案件，為警方持臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發之拘票及本院所核發之搜索票，至熊吉祥位於上址之租屋處執行拘提及搜索，當場扣得如附表一編號1至3所示之海洛因18包、甲基安非他命6包、其所有供施用第二級毒品所用之吸食器2組，及與本案無關如附表二編號1至4所示之電子磅秤1臺、分裝袋217個、愷他命4包、行動電話2支，且經採集其尿液檢體送驗，鑑驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法第273條之1規定，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人或輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。經查，本件被告熊吉祥持有第一級毒品純質淨重10公克以上及施用第二級毒品等案件，非前開不得進行簡式審判程序之案件，並經被告於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，且經法官告以簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，爰依上開刑事訴訟法第27
3條之1之規定，裁定改依簡式審判程序審理，合先敘明。
二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。本件被告前經如事實欄一、所載之觀察、勒戒及強制戒治執行完畢並於102年10月4日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴之處分確定，再於上開事實欄一、㈡所載之時、地，為本案施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，是檢察官據之依法追訴，即無不合。
三、認定犯罪事實所憑之證據：㈠上揭事實欄一、㈠至㈡所載之犯罪事實，迭據被告熊吉祥於
警詢、檢察官偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人陳文琦於檢察官偵查中陳述之情節相符（見偵15044號卷二第500頁至第501頁、偵5759號卷第24頁至第25頁），並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於104年5月28日出具之報告序號永和-19號濫用藥物檢驗報告（尿液，見本院105年度審訴字第1265號卷第26頁）、新北市政府警察局永和分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表、本院104年度聲搜字第279號搜索票（影本）、臺灣新北地方法院檢察署檢察官拘票（影本）、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物品照片30張，以及扣案之粉塊狀暨粉末16包（即附表一編號1所示之物）、淡黃色晶體6包（即附表一編號2所示之物）、吸食器2組（即附表一編號3所示之物）可資佐證。
㈡又上開粉塊狀暨粉末16包（即附表一編號1所示之物，驗前
淨重合計31.22公克，因取樣0.17公克鑑定用罄，驗餘淨重合計31.05公克，純質總淨重13.58公克）、淡黃色晶體6包（即附表一編號2所示之物，驗前淨重合計12.25公克，因取樣0.04公克鑑定用罄，驗餘淨重合計12.21公克，純質總淨重11.88公克），經分別送法務部調查局濫用藥物實驗室、內政部警政署刑事警察局，鑑定結果確分別含第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，且第一級毒品海洛因部分純質淨總淨重13.58公克等節，有法務部調查局濫用藥物實驗室104年7月7日調科壹字第10423015800號鑑定書（海洛因）、內政部警政署刑事警察局104年6月16日刑鑑字第000000000號鑑定書（甲基安非他命）各1份可參（見偵15044號卷二第492頁、第522頁背面）。足認被告之任意性自白與事實相符，均堪採信。
㈢綜上所述，本案事證應屬明確，被告上開事實欄一、㈠及㈡所載各該犯行，洵堪認定，皆應依法論科。
四、事實欄一、㈠部分之論罪：㈠按實務上以甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項
第2款所列之第二級毒品，且業經行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署）分別以68年7月7日衛署藥字第000000號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復於75年7月11日以衛署藥字第000000號重申公告禁止使用，迄未變更，自同屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而代為藏放，除成立毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪外，亦構成修正前藥事法第83條第1項之寄藏禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」原則，擇一處斷等情，亦據公訴意旨同此見解（見起訴書第
3頁至第4頁）。然按：
1.上開見解，係在於競合之處理適用情形，於適用前，應先依憑嚴格證明之程序、證據認定不法及有責之犯罪事實；倘行為人之不法行為，符合多數不法構成要件所預定之不法且有責行為，方有競合問題。申言之，犯罪之處罰，係以行為人之客觀行為符合法定客觀不法構成要件，且其主觀意志亦符合法律所定之主觀不法構成要件，亦無其他阻卻違法或罪責事由，行為進而符合多數法定構成要件時，為避免評價不足或評價過度，方有競合之適用。準此，行為人代為藏放「甲基安非他命」此一客體時，即須「甲基安非他命」在客觀上可得認定屬於「禁藥」，且行為人之主觀不法亦能認知者，方有藥事法之處罰及依前揭見解處理之必要。倘非如此，而於不法事實認定尚有疑義時，因未能認行為人之行為已有觸犯數罪名之情形，即無競合處理之餘地。
2.而依照藥事法之定義，「藥事」係指藥物及其有關事項；「藥物」又包含「藥品」及醫療器材；「藥品」之定義，又包括下列原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品。（藥事法第1條第2項、第4條、第6條參照）。再者，「藥品」依藥事法之定義，更可區分「管制藥品」（管制藥品管理條例第三條規定所稱之管制藥品）、「毒劇藥品」（係指列載於中華藥典毒劇藥表中之藥品；表中未列載者，由中央衛生主管機關定之）（藥事法第11條、第12條參照）。而所謂「禁藥」，係指「藥品」有下列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限（藥事法第22條第1項參照）。
3.因此，自上開條文文字及體系可知，「藥品」本身並無特定之立法解釋概念定義，而係以「藥品」包含「何種種類之藥品」，而為類型化之立法。此細繹上開關於「藥品」定義之條文文字各款所列，仍在客體上再次規定「使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之『藥品』」、「其他足以影響人類身體結構及生理機能之『藥品』」、「用以配製前三款所列之『藥品』」，可見「藥品」之立法類型化時，仍不脫「藥品」本身之文字，即足知並非所有一切可以影響人體功能者，均屬「藥品」。因此，仍然必須回到藥事法初始規範「藥事」之立法目的，方能界定「藥物」、「藥品」之範圍。否則，去除藥事法規範目的之概念理解，將「藥品」泛指各種載於法定典籍、處理疾病、影響人體功能之製劑或原料時，則導致世間萬物倘（內服外用）足以產生人體影響者，無一不為「藥品」，顯非藥事法規範意旨。從而，依據前開藥事法第22條第1項之條文，所謂「禁藥」，既然仍屬「藥品」概念下之種類，而於行政管理上禁止為各種存在、存有或輸入之情形，自仍應參照藥事法之規整目的解釋、理解。
4.又甲基安非他命因原料取得、製作流程及相關資訊取得之情狀，實際上常有以各種設備、化學原料、製成過程而為製造之情形（例如鹽酸、食鹽、硫酸鋇、醋酸鈉、氯化鈀、先驅原料麻黃素等，以之滷化、氫化、純化，冷凍、結晶、脫水等），此為本院辦理類似違反毒品危害防制案件職務上已知事項。此一情形，多純為將來販售他人以供施用，對於他人法益之影響及禁止規範，並不在於此種行為及目的會導致「處理疾病、影響人體功能」，而係在此類依賴性、身心成癮性之毒品倘若擴散，除危害個人身心健康外，更可能惡化治安，導致國家、社會及他人法益之危險（司法院大法官解釋釋字第551號、第544號、第476號解釋參照），與藥事法以行政管制為判準，規範目的兼有各種保護國民健康、因而溯源管理，管制各種製成、運輸、買賣、攜帶、專業從業人員、標示、分裝、教育事項，其間目的、規制手段及其關聯性並不完全相同。
5.綜上解釋，個案中自應視證據能否證明特定客體確併為藥品所用，且行為人之主觀不法是否亦有對應，方能認定相關不法事實，並進而為競合之適用。否則，倘若於藥事法之理解，僅係在個案中有客觀之涵攝，而無「藥品」之規範目的理解、外沿界定及證據證明，除與前揭藥事法等規範意旨相扞格之外，則一切可得影響人體結構或生理機能者，均屬「藥品」（藥事法第6條第4款參照），而為販賣、製造此類物品者，均為「藥商」或「藥品販賣業者」、「藥品製造業者」（藥事法第14條至第16條參照），相關物品之說明書，均成「仿單」（藥事法第26條參照），即顯然逸脫社會生活之經驗，亦使主管機關之權責範圍、管理事項無限增益，要非上開規範之旨。
㈡經查，本件被告雖於偵、審過程中對於事實欄一、所載犯罪
事實均坦承如前，且本案經代為藏放之客體確亦屬甲基安非他命無訛，但揆諸前開函釋及說明意旨，本件系爭甲基安非他命客觀之定性及溯源，未有事證能認已達無合理懷疑確實併為藥用之結論，自不能僅因被告之自白，逕予不利之認定。況藥事法第83條第1項之明知為偽藥、禁藥而販賣、寄藏罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對販賣、寄藏客體為偽藥或禁藥具備直接故意（最高法院102年度台上字第4972號、101年度台上字第5045號判決意旨法律見解亦足參照）。而被告從中取出部分施用，除有特別之需求外，難認確有併為藥用之事實或動機。綜上所述，暨基於「罪證有疑、利於被告」之原則，即難逕以藥事法第83條第1項罪責相繩。
㈢另被告於事實欄一、㈠所示行為後，藥事法第83條第1項業
於104年12月2日修正公布施行，並自同年月4日起生效，修正前藥事法第83條第1項規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，而修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,
000萬元以下罰金」，則新、舊法之構成要件並未更動，僅有刑罰法律效果將得併科之罰金刑上限提高為新臺幣5,000萬元，自不影響上開論據及認定意旨，併予指明。
㈣公訴意旨雖認被告寄藏持有甲基安非他命之行為，核屬犯修
正前藥事法第83條第1項之寄藏禁藥罪嫌，然公訴意旨亦於起訴書犯罪事實欄明載被告「明知...甲基安非他命...屬藥事法第22條第1款規定之禁藥...寄藏禁藥...」等語，併於證據並所犯法條欄三、四指明係法條競合及重法優於輕法，因而適用前開藥事法之意旨（見起訴書第1頁、第3頁至第4頁）；惟寄藏既屬持有之形式之一，堪認公訴意旨亦已指明被告持有第二級毒品犯罪事實及其法律評價過程之意旨，與本院認定之基本事實既屬同一，僅屬競合適用之結果認定有異，公訴意旨與上開說明雖有未合，但無礙被告訴訟防禦權益及犯罪事實之認定，爰依刑事訴訟法第30
0條，變更其適用之法條為毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，併此指明。
五、整體論罪與累犯：㈠按司法實務歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理
論（並參見最高法院93年度台上字第6502號判決法律見解），其中所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益之考量，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後6個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。從而，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號、101年法律座談會刑事類提案第25號研討結果意旨參照）。
㈡易言之，對於持有毒品以供施用之犯罪，因其係一行為侵害
同一法益而構成持有、施用毒品之罪名，為避免過度評價，因此本於法條競合，僅論以施用毒品罪；然而，在持有特定重量毒品之行為，因其持有毒品之重量將可能造成法益較為鉅量之危險，故立法機關特將此類行為列為法定刑較重之罪名，或認屬可罰之行為而入罪化。是以毒品危害防制條例第11條第1項、第2項所定，係處罰一般未逾法定重量而持有第一級毒品、第二級毒品之行為，法定刑分別為處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金（第11條第1項）、2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金（第11條第2項）；單純持有第三級、第四級毒品而未逾法定重量者者，則非在該條之可罰範圍；但是，依同條第3項、第4項所明定，持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，法定刑明列分別得處1年以上7年以下有期徒刑、得併科新臺幣1百萬元以下罰金（第11條第3項），及6月以上5年以下有期徒刑、得併科新臺幣70萬元以下罰金（第11條第4項），其刑度遠逾同條第1項、第2項之法定刑；且持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，亦為同條第5項、第6項所定之刑事不法行為。是倘若持有第一級毒品純質淨重10公克以上而供施用，如僅評價為施用毒品之犯罪，除無法充分評價此一加重處罰之持有行為不法內涵外，且若僅因行為階段在末，而以施用第一級毒品犯罪論處，卻僅能處6月以上5年以下有期徒刑（毒品危害防制條例第10條第1項參照），如此適用結果，亦反造成鼓勵持有第一級毒品純質淨重10公克以上者應施用之，以邀較輕之施用毒品刑罰，則顯非事理之平，亦反有違毒品危害防制條例規製成癮性、濫用性及對社會危害性毒品之規範意旨。查本件被告於事實欄一、㈠所載之持有第一級毒品海洛因，雖係其為事實欄一、㈡所示施用第一級毒品犯行而持有，然其持有之第一級毒品海洛因數量已達純質淨重10公克以上，揆諸前開提案意旨及說明，而認被告所犯施用第一級毒品海洛因之行為應屬低度行為，應為其持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之高度行為所吸收，而不予論罪。
㈢此外，行為人同時持有第一級毒品、第二級毒品而逾法定重
量後再予施用第一級毒品、第二級毒品之行為，其低度行為即持有第一級毒品、施用第二級毒品之行為，分別為其高度行為即施用第一級毒品、持有超過第二級毒品法定重量之行為所吸收，因吸收關係具有法律排斥效果，因此無從成立想像競合犯（同上臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第25號研討結果意旨）。換言之，當行為人同時持有逾法定重量之第一級毒品及第二級毒品後，再予併同施用之結果，將同時形成「水平態樣」（持有逾法定重量之第一級毒品及第二級毒品行為，暨施用第一級毒品及第二級毒品之行為，即學理上所稱「時間橫向意義的一行為」）及「垂直態樣」（持有逾法定重量之第一級毒品及第二級毒品後，施用毒品之行為，即學理上所稱「時間縱向的一行為」）之情形；而於施用毒品之種類、方式不同時，現行本院之見解均以數行為即數罪論處，倘若因行為人持有逾越法定重量之第一級毒品，而致其持有行為之繼續而導致以一行為論處，顯然反致罪數與刑罰輕重失衡之評價不合理結果，亦無異鼓勵行為人購入逾越法定重量之第一級毒品及第二級毒品後，將因其初始持有逾法定重量之第一級毒品行為之繼續效應，導致其嗣後無論如何施用其所持有不同種類毒品及次數，均因競合之故而無再處罪刑之餘地，將造成對被告所為有評價不足之結果；是就上開類型之持有及施用競合關係，應以「垂直態樣」之競合關係處理，方能充分評價行為人之行為決意及違犯法規範誡命之次數。
㈣是核被告於事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11
條第3項之持有第一級毒品達純質淨重10公克以上罪，其於事實欄一、㈡所示時、地施用第一級毒品海洛因之低度行為，為其持有第一級毒品海洛因達純質淨重10公克以上之高度行為所吸收，不另論罪；被告於事實欄一、㈡所為，另係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其於事實欄一、㈠所為持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其於事實欄一、㈡施用第二級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。又被告所犯上開持有第一級毒品達純質淨重10公克以上罪、施用第二級毒品罪等2罪間，犯意各別，行為互殊，違犯之法規範誡命亦屬不同，應予分論併罰。
㈤又前開事實欄一、㈡部分，與前開經起訴且論罪科刑部分均
有實質上一罪關係，起訴書就此犯罪事實雖漏未記載（僅記載持有第二級毒品部分），惟此部分業經蒞庭檢察官當庭擴張起訴範圍（見本院105年11月10日審判程序筆錄第2頁），並經本院為保障被告權益，踐行刑事訴訟法第95條之告知程序，賦予被告就檢察官起訴及擴張範圍所載犯罪事實陳述意見、答辯之機會（見本院105年11月10日審判程序筆錄第
6頁），復為被告所坦承，並有前揭理由欄三、所示之事證可參（尤見前揭台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於104年5月28日出具之報告序號永和-19號濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局永和分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表），可認無誤。是前揭擴張部分既然仍屬本案起訴、審判範圍之內，並由本院依前揭程序保障被告之訴訟權限，基於審判不可分原則，自屬審理範圍，亦併指明。
㈤累犯：
被告前有如事實欄一、所載之犯罪科刑與執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，皆為累犯，應依刑法第47條第1項規定分別加重其刑。
六、量刑：爰審酌被告持有如事實欄一、㈠所載第一級毒品海洛因純質淨合計重達13.58公克而持有之，數量非寡；且被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行完畢、處罰判決確定後，仍未能戒斷毒癮，再次施用足以導致人體機能發生高度依賴性、成癮性等不良後果之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，實應非難；其中持有第二級毒品之犯行雖因競合而不另論罪，惟其持有之數量非在少數等情，亦足作為行為過程之整體評價。另考量被告犯後始終承犯行如上，且施用毒品乃自戕行為之本質，被告並未因本件犯行另行造成他人法益之具體危險或實害，又上開持有逾法定重量第一級毒品海洛因之期間並非甚久等情節，本於刑罰之一般預防及特別預防目的，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行及自 陳五專 肄業之智識程度、家庭經濟為勉持之生活狀況（見偵15044號卷一第140頁受詢問人欄位）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準。
七、沒收銷燬、沒收及不予沒收部分：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；刑
法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。刑法第2條第
2項、第11條定有明文。是與沒收相關連財產權剝奪措施，除有例外者，應以裁判時法為依據。次按中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第1項、第2項定有明文。而新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，於105年6月22日經總統公佈，並自105年7月1日施行。是刑法沒收新制與毒品危害防制條例新修正關於沒收銷燬之規定，兩者施行日雖無分軒輊，惟上開刑法施行法所定「7月1日前」，與刑法第10條第1項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（最高法院103年度台上字第561號判決就此部分法律見解可資參照），從而，新修正毒品危害防制條例第18條非屬「7月1日前」施行之條文，依前揭刑法施行法第10條之3第2項之文義，仍應有所適用。再刑法及前揭刑法施行法修正之意旨，係以刑法沒收新制統一現行刑事特別法相關沒收、追徵、追繳、抵償條文適用，俾免特別刑法規定紛亂以致適用困難之情況，但上開新修正毒品危害防制條例第18條關於「沒收銷燬」之規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，可徵與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同。是不論自文義或目的之解釋方法，上開新修正毒品危害防制條例第18條仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用（且無比較問題）。另關於沒收，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之。再沒收或相關體例之沒收銷燬等措施，雖經修正體例移為獨立之法律效果；但沒收或沒收銷燬既然仍屬滿足構成要件所生之法律效果，是為表明其與犯罪事實連結之情形，仍於各該犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告沒收或沒收銷燬，均先予敘明。
㈡附表一所示之物：
1.扣案之粉塊狀暨粉末16包（即附表一編號1所示之物，驗前淨重合計31.22公克，因取樣0.17公克鑑定用罄，驗餘淨重合計31.05公克，純質總淨重13.58公克）、淡黃色晶體6包（即附表一編號1所示之物，驗前淨重合計12.25公克，因取樣0.04公克鑑定用罄，驗餘淨重合計12.21公克，純質總淨重11.88公克），經鑑驗結果確各含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，有上揭法務部調查局濫用藥物實驗室104年7月7日調科壹字第10423015800號鑑定書（海洛因）、內政部警政署刑事警察局104年6月16日刑鑑字第000000000號鑑定書（甲基安非他命）各1份在卷可佐，是上開扣案物分屬毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款所管制非法持有之第一級毒品、施用後剩餘之第二級毒品，復係被告於事實欄一、㈠所載經查獲其於本案代為藏放而非法持有之毒品乙情，業據被告於檢察官偵查及本院審理中陳明在卷（見偵15044號卷二第354頁背面至第
355頁、偵5759號卷第26頁、本院105年11月10日準備程序筆錄第3頁），核屬毒品危害防制條例第18條第1項前段所定，不問屬於犯罪行為人與否，應沒收銷燬之物，是起訴意旨認應沒收銷燬之請求，亦屬有據（見起訴書第4頁），應依上開規定，各於其事實欄一、所犯持有或施用毒品罪名及刑罰後諭知沒收銷燬；另包裹前開海洛因之包裝袋16個、甲基安非他命之包裝袋6個，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。
2.另扣案之吸食器2組（即附表一編號3所示之物），亦屬被告所有供其犯本案施用第二級毒品犯行所用之物等情，業據被告於警詢、檢察官偵查中及本院準備程序中供述明確（見偵15044號卷一第151頁正面、背面、偵15044號卷二第35
4頁背面、本院105年11月10日準備程序筆錄第3頁），於其犯罪有直接關聯，且為避免被告再持以供施用毒品等目的，爰依刑法第38條第2項本文之規定，於該部分罪名及刑罰後宣告沒收。
㈡附表二所示之物不宣告沒收：
末按沒收雖新修正為獨立法律效果（刑法第五章之一「沒收」之立法理由二參照），但沒收物仍應與被告之不法行為或犯罪認定有所關聯；否則於同一訴訟主體之程序中，將被告所持有未構成刑事不法行為之違禁物、或根本無關犯罪之物均併予沒收者，將使沒收產生規範目的以外無限增益之效果，且可得預見將因之有遲滯刑事訴訟程序之虞，造成人民訴訟權利相當之干預效果，並附隨使主管行政機關因此無從本其權責處理，被告相關獨立爭執（民事、行政）訴訟之權限亦可能因此無所依循。準此，案內扣押之贓證物品，倘與判決所認定之犯罪無關，即不能於犯罪諭知時併予宣告沒收，至檢察官是否以另案以之為違禁物聲請單獨宣告沒收，或行政機關依其權責沒入，要屬另外問題，仍然不容混淆。經查：
1.本件為警查獲如附表二編號1、2、4所示之扣案物等，僅如附表二編號4所示之行動電話2支實際歸屬被告所有，其餘扣案物品，則另據其於本院準備程序時供稱如附表編號1、2所示之扣案物均非伊所有，而與如附表編號3所示之扣案物，均與本案犯行無關等語（見本院105年11月10日準備程序筆錄第3頁），且卷查亦無事證可認附表二編號1、2之物實際歸屬被告所有，復無其他證據證明附表二編號1、
2、4扣案物與本案被告犯罪相涉，且非違禁物，爰皆不予宣告沒收，併此敘明。
2.另於事實欄一、所載犯行為警查獲時，另扣得愷他命（即卷內扣押物品目錄表所載之Ｋ他命）4包（附表二編號3），，雖屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，而屬違禁物，惟既與本案犯行無涉，且公訴意旨亦未曾引之作為與本案相關之物品併請沒收（見起訴書第4頁至第7頁），復查無其他證據證明確與被告本案持有第一級毒品海洛因純質淨重逾10公克、施用第二級毒品犯行之相涉，揆諸上開說明，自不得於本案併為宣告沒收，而應由檢察官或主管機關另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第3項、第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第50條但書第1項第1款、第38條第2項，判決如
主文。本案經檢察官陳昭仁到庭執行職務。
中華民國105年12月9日
刑事審查庭法官施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高平中華民國105年12月9日附錄本件論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第8條第3項毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一┌──┬───┬──┬──────────────┬───────────┐│編號│扣案物│數量│備註（並見偵15044卷第166至│毒品鑑定報告│││││第168頁）││├──┼───┼──┼──────────────┼───────────┤│1│海洛因│16包│粉塊狀暨粉末（驗前淨重合計│法務部調查局濫用藥物實│││││31.22公克，因取樣0.17公克鑑│驗室104年7月7日調科│││││定用罄，驗餘淨重合計31.05公│壹字第10423015800號鑑│││││克，驗前純質總淨重13.58公克│定書（海洛因）│││││）││├──┼───┼──┼──────────────┼───────────┤│2│甲基安│6包│淡黃色晶體（驗前淨重合計12.2│內政部警政署刑事警察局│││非他命││5公克，因取樣0.04公克鑑定用│104年6月16日刑鑑字第│││││罄，驗餘淨重合計12.21公克，│000000000號鑑定書（甲│││││驗前純質總淨重11.88公克）│基安非他命）│├──┼───┼──┼──────────────┼───────────┤│3│吸食器│2組│其所有供施用第二級毒品所用││└──┴───┴──┴──────────────┴───────────┘附表二┌──┬────┬───┬────────────────────────┐│編號│扣案物│數量│備註（並見偵15044卷第168頁、第326頁）│├──┼────┼───┼────────────────────────┤│1│分裝袋│217個│無證據可認被告所有；縱認其所有，亦與本案無關│├──┼────┼───┼────────────────────────┤│2│電子磅秤│1臺│無證據可認被告所有；縱認其所有，亦與本案無關│├──┼────┼───┼────────────────────────┤│3│愷他命│4包│與本案無關│├──┼────┼───┼────────────────────────┤│4│行動電話│2支│被告所有但與本案無關│└──┴────┴───┴────────────────────────┘