裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第4538號刑事判決
裁判日期：民國99年03月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴字第4538號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人舒建中律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第8662號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因叁包（合計毛重叁叁點捌伍公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（毛重壹公克）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國83年間，因肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院以83年度訴字第1063號判決判處有期徒刑3年8月、8月，應執行有期徒刑4年，並經臺灣高等法院以84年度上訴字第529號判決上訴駁回而確定，於86年5月16日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑2年4月，於91年10月2日縮刑期滿執行完畢（於本件構成累犯）。又於88年間，因施用毒品案件，經送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，而由本院以88年度毒聲字第1083號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於89年8月7日執行強制戒治完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第606號為不起訴處分確定。復於93年間，因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第1006號判決判處有期徒刑2年，並經臺灣高等法院判決上訴駁回確定（於本件不構成累犯）。詎甲○○猶不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內，仍未戒絕，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得施用及持有，竟仍基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年4月12日上午9時許，在其當時臺北縣新莊市○○路○○○巷○弄○○號4樓居處，將海洛因及甲基安非他命等毒品混合置於玻璃球內，再以燒烤產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於同年月13日下午6時許，在臺北縣三重市○○路○段○○巷○○號2樓，為警查獲，扣得海洛因3包（毛重33.85公克）及安非他命1包（毛重1公克），始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告甲○○、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含共同被告基於被告以外之人身分所為陳述）及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告在本院審理時坦承不諱，且被告經警查獲後所採集之尿液，經送請檢驗之結果，確呈嗎啡及安非他命類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年4月27日、95年6月15日出具之濫用藥物檢驗報告各1紙、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單2紙附卷可稽，且有扣案之毒品海洛因及甲基安非他命為證，是堪認被告自白施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命應與事實相符。再觀之事實欄所載被告前案紀錄，被告於初次經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品犯行經判刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其再犯本案，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，自應依同條例第10條處罰（最高法院97年度第
5次刑事庭會議決議；最高法院98年度臺非字第12號判決參照）。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律；又所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律（參照最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、96年度台非字第58號判決，及最高法院95年第八次刑事庭會議決議）。而被告行為後，刑法第41條、第47條、第55條等規定均業經修正，於94年2月2日經總統公布，並自95年7月1日起施行。經查：
㈠、關於易科罰金之折算標準，依被告行為時刑法第41條第1項、罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，係以銀元一百元、二百元或三百元，即新臺幣三百元、六百元或九百元折算一日；依修正後刑法第41條第1項，則係以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，經比較新舊法，以被告行為時之法律對被告較為有利。
㈡、刑法第55條關於想像競合犯之規定，修正後增列第55條但書，惟對本件被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。
三、按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，被告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。又查，被告將海洛因及甲基安非他命混合在一起施用，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論處。至公訴人雖認上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，惟被告在本院審理時既供述係將海洛因、甲基安非他命一起置於玻璃球內，再以燒烤產生煙霧之方式施用，且查無積極證據足認被告確係分別施用，是尚難認係屬數行為而構成數罪，附此敘明。又被告前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑（刑法關於累犯之規定雖亦經修正，惟本件被告不論依修正前、後之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，爰不經新舊法之比較適用逕依修正後之刑法第47條論處《最高法院97年度第2次刑事庭會議決議參照》）。爰審酌被告有上開構成累犯之前科，且前已因施用毒品案件經送觀察勒戒及強制戒治，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，兼酌其施用毒品行為本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應較低，暨其智識程度、犯罪動機、目的及犯後態度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。又被告為上開犯行之時間，係在
96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，而依該條例之規定，減刑如主文所示之減得之刑，並依修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知如易科罰金之折算標準。至扣案之海洛因3包（毛重33.85公克）及安非他命1包（毛重1公克），均係屬查獲之第一級毒品、第二級毒品，且因盛裝前開毒品之塑膠袋內所含毒品無法完全析離，應概認係屬查獲之第一級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
四、至被告雖稱本件施用毒品案件，與其於94年12月19日，在台北市○○區○○街○○○巷○○號住處內，因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而經臺灣士林地方法院以98年度訴緝字第42號判決判處有期徒刑10月在案，二者係連續犯之裁判上一罪之關係。惟被告本次施用毒品案件，已業據上開判決認無刑法修正前連續犯關係而諭知退併辦，此有該判決1份在卷可憑。另查本件被告施用毒品犯行時間為95年4月12日上午9時許，已如前述，與前開臺灣士林地方法院98年度訴緝字第42號判決判決所認定被告施用毒品犯行之時間已相距逾3個月，已難認係時間緊接，再被告於該次施用毒品為警查獲後，對爾後將遭法院羈押或獲准具保，得否依其主觀上原有之決意，賡續實行接續犯罪之客觀行為，已因失其自主性而無從預知，故其主觀上之概括決意與客觀上之接續行為，皆因遭偵查權之介入（查獲）而中斷，況被告於本院審理時亦自承：其於該次被捉到後，有想過不要再吸毒等語，是縱被告於前次施用毒品時主觀上有概括犯意，亦應於此次查獲時而中斷，綜上，自難認本件被告有基於概括犯意而施用毒品之情形可言，本件自無刑法修正前連續犯規定之適用餘地。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第11條、第47條第1項、第55條，修正前刑法第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官李超偉到庭執行職務。
中華民國99年3月19日
刑事第二庭審判長法官李釱任
法官彭全曄法官陳正偉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應附繕本)。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官江文彬中華民國99年3月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。