裁判字號：最高法院93年台上字第1458號刑事判決
裁判日期：民國93年03月24日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一四五八號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（另案在台灣高雄第二監獄執行中）右上訴人等因被告常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年三月六日第二審判決（九十年度上訴字第八三二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第六四七一、七三五九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人即被告甲○○與 張議濃 （業經第一審判刑確定）及化名「嘉成」、「 張議祥 」、「 楊志明 」等不詳姓名成年男子，意圖為自己不法之所有，並基於常業犯意之聯絡，先於民國八十八年五月二十五日及八十八年六月七日，以張議濃名義，向彰化商業銀行嘉義分行友愛路辦事處請領支票使用，復於八十八年九月十四日，以張議濃為負責人，向嘉義市政府申請，在嘉義市○○○街設立「順興企業行」，另在嘉義縣水上鄉寬士村崎子頭七０一─一０一之二號開設「味達水產調理食品行」（未向嘉義縣政府申請設立登記）作為倉庫。嗣由被告化名「 蔡順發 」，或持「蔡順發」名片，或化名「 林嘉成 」、「張議祥」、「楊志明」，與張議濃等人於原判決附表一所示時、地，先後向該附表一所示被害人，詐購如該附表一所示共計新台幣一百七十六萬二千一百七十三元之貨物等情。因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判仍論被告以共同常業詐欺罪，處有期徒刑貳年陸月。又以公訴意旨另指：被告與張議濃等人復向原判決附表二所示之被害人詐購貨物，亦涉有常業詐欺罪嫌部分，經審理結果，認不能證明被告犯罪，然依公訴意旨，係認與上開有罪部分有一罪之關係，而不另諭知無罪，固非無見。
惟按：㈠、刑法上所規定之常業罪，係指以某種犯罪為業，並恃之以維生者而言，此項屬於常業罪構成要件之事實，應於判決事實欄詳加記載，始足為適用法律之根據。原判決對於被告係賴本件犯罪維生之事實，並未於事實欄內為明白之認定及詳細之記載，遽論以常業詐欺罪，自欠允當。㈡、判決所載之事實及理由，相互牴觸者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。依原判決事實欄之記載，被告係自八十八年五月間起，即意圖為自己不法之所有，而與已定讞之共犯張議濃等人有共同犯罪之意思聯絡；然原判決於理由欄內，又以被告係於八十八年九月十五日，經楊志明介紹至「味達水產調理食品行」工作，始參與本件犯罪，因該判決附表二所示各被害人被害時間，均在被告至該食品行任職之前等由，資為其認不能令被告擔負該附表二部分之罪責之論據（見原判決第七頁，理由七），是關於被告參與犯罪之時間究係起於何時一節，原判決事實之認定與理由之論述不相一致，顯有判決理由矛盾之違誤。又查，如被告果於八十八年九月十五日始至前揭食品行任職，然原判決附表一（有罪部分）所示之犯罪時間，係在八十八年八月三十一日至同年九月二十三日；附表二（不另諭知無罪部分）所示之犯罪時間，係在八十八年八月二十日至同年九月二十四日。原判決就該附表一之中，有關八十八年九月十五日被告至前揭食品行任職以前之部分，何以應同負常業詐欺之罪責；及上開附表二之中，有關八十八年九月十五日被告至前揭食品行任職以後之部分，何以不成立犯罪之理由，均未說明其憑以論斷之依據，遽行判決，併有理由不備之違背法令。以上或為檢察官及被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年三月二十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官陳世雄法官惠光霞法官蘇振堂法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年三月二十九日
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