裁判字號：最高法院93年台上字第1457號刑事判決
裁判日期：民國93年03月24日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十三年度台上字第一四五七號
上訴人甲○○選任辯護人 劉鴻基 律師右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年七月二十六日第二審判決（九十年度上訴字第九八０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第四七三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪，處有期徒刑壹年貳月。係依憑上訴人於警詢時之部分自白（坦承經營「○○○美容護膚店」，每次男客前往消費，均由伊帶至該店二樓或三樓，開啟遙控門進入房內，無論店內小姐有無與男客為性交易，均由伊抽取新台幣七百元等情不諱），及證人即該店女服務員陳○華（證明在上開護膚店從事性交易及上訴人抽取款項之情形）、男客林○松（證明至上開護膚店消費時，由上訴人引導至三樓房間與女服務員為性交易，費用由上訴人收取等情）、警員葉○祐（原判決誤載為葉○佑）、蕭○助（證明查獲本件之經過及上開護膚店內之隔間暨設備情形），並參酌卷附之現場檢查紀錄表一份等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及其認定上訴人有本件常業犯行之心證理由。而以上訴人否認有容留女子與人為性交以營利為常業之犯行，辯稱：伊開設護膚店，僅單純經營臉部保養、背部刮痧及腳底按摩等業務，且伊在僱用女服務員之初，即要求女服務員出具不得從事色情交易之切結書，陳○華私自與男客從事姦淫等性交易，係陳○華與男客之個人行為，伊不知情云云，為卸責之詞，不足採信；又以證人陳○華另為有利於上訴人之陳述，意在迴護，亦非可取，均已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無認定事實不憑證據或採證違反法則之違法情形存在。上訴意旨略稱：上訴人店內之另一女服務員林○雪業於警詢時證明並未從事性交易，上訴人於原審曾具狀聲請傳訊林○雪，到庭證明上訴人曾要求其不得為色情行為等事實，原審未予傳訊，亦不說明不為調查之理由，顯有調查職責未盡之違法。又依卷證資料，實無從認定上訴人有本件犯行，原審遽為不利於上訴人之判決，難謂適法等語。惟按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據而言。原判決並未認定林○雪有在上訴人經營之上開護膚店內為性交易之事實，是上訴人有無要求林○雪不得從事色情業務一節，即與本件待證事實無必要之關聯，顯非上述情形之證據，原審縱未調查且未說明無須調查之理由，亦不能謂有前開第十款之違法情事，上訴意旨執以指摘，自非第三審上訴之合法理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並未就原判決究竟如何違背經驗法則或論理法則，依據卷內資料具體指明，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年三月二十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官陳世雄法官惠光霞法官蘇振堂法官張春福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年三月二十九日
Ｅ