裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上字第88號民事裁定
裁判日期：民國91年05月30日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事裁定九十一年度上字第八八號
上訴人①戊○○上訴人②甲○○
③丙○○訴訟代理人戊○○法定代理人戊○○被上訴人丁○○右當事人間因侵權行為附帶請求損害賠償事件，經本院刑事庭裁定（九十一年度交附民上字第八一號）裁定移送前來，本院裁定如左：
主文上訴駁回第二審訴訟費用由上訴人戊○○負擔百分之二十五，由上訴人甲○○、丙○○各負擔百分之二十七，餘由上訴人乙○○負擔。
理由
一、按附帶民事訴訟除本編（即刑事訴訟法第九編）有特別規定外，準用關於刑事訴訟之規定。但經移送或發回、發交於民事庭後，應適用民事訴訟法；刑事訴訟法第四百九十條定有明文；又依同法第三百四十九條前段規定，對於刑事判決之上訴期間為十日，自送達判決後起算。則〔對於刑事訴訟附帶民事訴訟之判決提起上訴，應於判決送達後十日之不變期間內為之，刑事訴訟法第三百四十九條定有明文。此項規定，不因附帶民事訴訟於上訴後，經裁定移送民事庭審判而受影響。〕（最高法院七十一年台上字第二二四九號判例參照）。而刑事第二審法院認為上訴有刑事訴訟法第三百六十二條前段之情形（即上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失）者，應以判決駁回之；復為同法第三百六十七條前段所明定。因此，〔對於附帶民事訴訟第二審判決提起之第三審上訴，雖經刑事庭以裁定移送民事庭，但該上訴如依刑事訴訟法之規定為不合法者，仍應以裁定駁回之。〕（最高法院二十九年上字第一四０三號判例參照）。又依民事訴訟法第四百四十四條第一項前段規定，上訴不合程式或已逾期間或法律上不應准許者，第二審法院應以裁定駁回之。
二、查本件原係上訴人向台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）刑事庭提起刑事附帶民事訴訟，經嘉義地院刑事庭以刑事判決諭知被上訴人無罪而判決駁回上訴人之訴，而經上訴人對該判決提起上訴，經本院刑事庭改判被上訴人罪刑後裁定移送前來，嘉義地院所為駁回上訴人之訴之刑事附帶民事訴訟判決，係於九十一年二月九日送達上訴人分別收受，有嘉義地院送達書足憑（參見嘉義地院九十年度交附民字第一二三號卷第二七－三一頁），而上訴人戊○○委任在嘉義○○○區○○道成律師為訴訟代理人，自無扣除在途期間之問題，則上訴人戊○○部分算至同年月十九日已屆滿十日之上訴期間，而其餘上訴人再加在途期間二日，則算至同年月二十一日止，渠等之上訴期間已屆滿，茲上訴人於最後上訴期間屆滿之翌日即同年月二十二日始具狀向嘉義地院提起上訴，自有未合；本院刑事庭理應依刑事訴訟法第三百六十七條前段規定，以判決駁回渠等之上訴，惟誤為移送本院民事庭，則上訴人對嘉義地院刑事附帶民事訴訟提起上訴不合法之情形，並不因本院刑事庭誤為裁定移送而變為合法，揆諸最高法院六十六年台上字第一０九四號判例意旨，仍應認上訴人之上訴為不合法，又無從補正，自應依民事訴訟法第四百四十四條第一項前段規定，裁定駁回上訴人之上訴。
三、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第四百四十四條第一項前段、第九十五條、第七十八條、第八十五條第一項但書，裁定如主文。
中華民國九十一年五月三十日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官王惠一~B2法官吳上康~B3法官蘇清恭右為正本係照原本作成。
上訴人如不服本裁定，須於收受本裁定正本送達後十日內向本院提出抗告狀（須附繕本一份），並繳納抗告裁判費新台幣四十五元。
中華民國九十一年五月三十日~B法院書記官李淑華