裁判字號：最高法院89年台上字第5190號刑事判決
裁判日期：民國89年08月31日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十九年度台上字第五一九○號
上訴人乙○○選任辯護人 張豐守 律師上訴人甲○○選任辯護人 蕭顯榮 律師
陳英鳳 律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年七月十三日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第七二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一六八六○、二○六六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○係台中縣大里市市長，負責綜理推動與執行大里市之市政業務，上訴人甲○○為該市公所工務課課長，負責督導都市計畫、違章查報、公共工程等業務之執行，均為依據法令從事公務之人員。彼二人明知台中縣大里市○○段○號土地（即市一用地），為台中縣政府所有（實際上係台灣省政府所有，台中縣政府為管理機關），未完成撥用手續，僅將該土地交由大里市公所看管維護，大里市公所並無權出租該土地，惟該市內新里里長 林清池 欲在該土地上設置黃昏市場、夜市攤販出租圖利，遂於民國八十三年十月間透過市民代表 潘清江 等人向市長乙○○爭取該土地之承租權，上訴人等為圖利林清池，使其承租該地後，經營攤販市場，再行轉租圖利，竟基於共同之犯意聯絡及行為分擔，由上訴人等將申請前述「市一」用地出租提案及辦理出租招標事宜，交由不知情之建設課課員 洪志朋 辦理，並在八十三年十一月十七日向大里市市民代表會提出該議案，會議中雖有市民代表 張秀貞 、 吳昌明 等質疑市公所無權出租縣有土地，上訴人等仍向市民代表保證處分前述縣有土地合法性絕無問題，代表會遂通過該提案，同意大里市公所將「市一」用地出租，經洪志朋以公告地價之百分之五計算三年租金新台幣（下同）二百五十五萬元訂定出租底價，再由林清池找同 賴春逢 、 傅樹能 等人事先談妥底價加入陪標公開比價，以求形式上符合比價之規定，並如約定由林清池於八十四年一月七日以二百五十五萬六千元，取得「市一」土地三年之承租權，共同不法圖利林清池，使林清池得以再轉租，以獲取利益（三個月收一次租金，共得一百九十四萬四千元，連同「停一」用地，收取轉租金及清潔費共九百五十八萬六千六百元，其中六分之一為清潔費，扣除搭鐵棚架之費用八百多萬元及租金二百五十五萬六千元，至解約時尚處於虧損狀態而未獲利）。林清池承租該「市一」用地後，因另行起意，意圖為自己不法之利益，竊佔鄰近之台中縣大里市○○段第二、三、四、五、六號土地（即停一用地，此部分經公訴人另案以八十五年度偵字第一二一三號起訴書起訴），並搭設棚架出租攤位牟利，經市民向台中縣政府檢舉，台中縣政府遂於八十四年五月二十三日發函大里市公所，說明不得就上開「市一」用地作出租之行為，大里市公所於八十四年七月三十一日函知林清池解除契約等情。因而撤銷第一審論處上訴人等共同依據法令從事公務之人員對於主管之事務直接圖利罪刑之判決，改判仍論處上訴人等同一罪刑。固非毫無見地。
惟查：（一）貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪，於八十五年十月二十三日修正公布前後均以對於主管或監督之事務直接或間接圖取不法之利益為成立要件，其立法意旨，係在懲治貪污，應以圖利私人（即自己或第三人）為限，如圖利國庫，應僅成立刑法第一百三十一條第一項之圖利罪，尚不包括在內；惟不論對於主管或監督之事務直接或間接圖利，必其圖利，與其主管或監督之事務，具有密切之對價關係；又所謂主管事務，係指依法令在職務上對於該事務有主持或執行之權責而言，所謂監督事務，則指事務雖非直接主持或執行，但對於掌管事務之公務員有監督之職權而言。本件原判決既認定坐落台中縣大里市○○段第七號土地為台中縣政府所有，台中縣政府僅將該土地交由大里市公所看管維護，大里市公所並無出租該土地之權利等情，則該土地之出租，是否屬於大里市市長及工務課課長主管事務﹖上訴人等未經所有權人台中縣政府同意而利用其等為大里市市長及工務課長身分運作以大里市名義出租該土地，是否執行主管事務﹖俱與認定上訴人等是否成立貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪，至有關係，自應予釐清；原判決依修正前貪污治罪條例第六條第四款論處上訴人等對於主管之事務直接圖利罪刑，而未於事實欄，明白認定，詳確記載，已不足資為其適用法律是否適當之判斷。又依原判決之認定，林清池以三年之租金二百五十五萬六千元承租前開土地，所獲取之利益為其利用該土地經營攤販市場出租所取得之租金，然該利益既為林清池利用該土地經營攤販市場出租所取得之租金，而非其向大里市公所承租該土地時直接取得，能否謂係不法之利益﹖與上訴人等之主持或執行出租該土地是否具有密切之對價關係﹖俱非無疑，原判決未於理由內詳予論斷說明，亦嫌理由欠備。（二）科刑判決書所記載之事實與理由之論斷應相一致，若其事實有記載而理由未予說明，或認定之事實與所載理由相互矛盾，其判決均違背法令。原判決依其事實欄記載林清池欲在上開土地設置黃昏市場及夜市攤販出租圖利，透過大里市市民代表潘清江等向乙○○爭取該土地之承租權，上訴人等為圖利 林清江 ，使其承租該土地經營攤販市場轉租牟利，基於共同之犯意聯絡及行為之分擔，由上訴人等將前開土地之出租提案及出租招標事宜，交由不知情之大里市公所工務課課員洪志朋辦理，再由林清池找賴春逢、傅樹能等人談妥底價陪標，以求形式上符合比價之規定，並如約定由林清池以二百五十五萬六千元取得該土地之承租權，共同不法圖利林清池等情，似認定林清池、賴春逢、傅樹能就上訴人等圖利林清池之犯罪行為均有參與，為共同正犯，然查林清池、賴春逢、傅樹能等三人已經原法院前審判決無罪確定在案，原判決究竟依憑何證據及理由，而與該確定判決為不相同的認定林清池、賴春逢、傅樹能等三人為共犯﹖又以何者為真實﹖既未於理由欄詳細說明，復未就卷內證據資料詳酌慎斷，即遽行判決，自有理由不備及查證未盡之違法。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年八月三十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年九月五日