裁判字號：最高法院88年台上字第1574號刑事判決
裁判日期：民國88年04月01日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十八年度台上字第一五七四號
上訴人臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張豐守律師被告林炘常選任辯護人 蕭顯榮 律師右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院臺中分院中華民國八十七年九月十六日第二審判決（八十六年度上訴字第一九七五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第一六八六○、二○六六三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○、林炘常部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係台中縣大里市市長，負責綜理推動與執行大里市之市政業務，被告林炘常為該市公所建設課課長，負責督導都市計畫、違章查報、公共工程等業務之執行，均為依據法令從事公務之人員。彼二人明知台中縣大里市○○段第七地號之土地（即市一用地），為台中縣政府所有（實際上係台灣省政府所有，台中縣政府為管理機關），未完成撥用手續，僅將該土地交由大里市公所看管維護，大里市公所並無權出租該土地，惟該市里長 林清池 ，欲在該土地上設置黃昏市場、夜市攤販出租牟利，遂於民國八十三年十月間透過市民代表 潘清江 等人向被告甲○○爭取該土地之承租權，被告等為圖得林清池之不法利益，使林清池得以違法承租，再轉租圖利，竟與林清池、 賴春逢 、 傅樹能 （此三人已經原審判決無罪確定）基於共同之犯意聯絡及行為分擔，由被告等將申請前述「市一」土地出租提案及辦理出租招標事宜，交由不知情之建設課課員 洪志朋 辦理，並在八十三年十一月十七日大里市市民代表會提出該議案，會議中雖有市民代表 張秀貞 、 吳昌明 等質疑市公所無權出租縣有土地，被告等仍向市民代表保證處分前述縣有土地合法性絕無問題，代表會遂通過該提案，同意大里市公所將「市一」用地出租，經洪志朋以公告地價之百分之五計算三年租金新台幣（下同）二百五十五萬元訂定出租底價，再由林清池找同賴春逢、傅樹能等人事先談妥底價加入陪標公開比價，以求形式上符合比價之規定，嗣由林清池於八十四年一月七日以二百五十五萬六千元，取得「市一」土地三年之承租權，共同不法圖利林清池，使林清池得以再轉租，以獲取利益（三個月收一次租金，共得一百九十四萬四千元，但尚需支出清潔費用、及搭棚架等費用）。林清池承租該（市一）土地後，因另行起意，意圖為自己不法之利益，竊佔鄰近之台中縣大里市○○段地號第二、三、四、五、六號之土地（即停一用地，此部分經公訴人以八十五年度偵字第一二一三號，依竊佔罪另案起訴），並搭設棚架出租攤位牟利，經市民向台中縣政府檢舉，台中縣政府遂於八十四年五月廿三日發函大里市公所，說明不得就上開「市一」用地作出租之行為，大里市公所於八十四年七月卅一日函知林清池解除契約。因認被告等共同犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務直接圖利罪嫌等情。經審理結果，認被告等犯罪均不能證明，因而撤銷第一審關於被告等部分之不當科刑判決，改判諭知被告等均無罪；固非無見。惟查：審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，依職權詳加調查，再綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應窮其調查並詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。大里市公所（改制前為大里鄉公所）雖曾於七十九年十月十八日以七九里鄉建字第一九五○一號函請台中縣政府撥用縣有坐落大里市○○段雜六、雜七號二筆土地作為攤販集中場；然據台中縣政府於八十年一月廿四日以八十府建公字第○○九五八一號函覆稱：「關於貴所擬於○里鄉○○段二、三、四、五、六、七等地號公共設施用地設置攤販臨時集中場及上開新義段六、七地號二筆縣有地請撥用一案，本府原則同意辦理，仍請依省有財產管理規則第二十八條規定檢具撥用土地計畫書及圖說送府報省政府核准撥用」（原審卷第一四一頁正反面）。又台灣省政府地政處依據台中縣政府之函報，於八十年五月十四日以八十地三字第五七三五八號函覆台中縣政府：「貴府大里鄉公所為辦理攤販用地，申請撥○○里鄉○○段六、七地號縣有土地二筆，其中新義段七地號之土地，貴府既於都市計畫編定作為市場，自應依其規定性質使用，如該等土地目前尚無開發計畫，請依都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法之規定辦理」（原審卷第一四二頁正反面）。又台中縣政府接函後，於八十年五月十八日以八十府地權字第○八九九九四○號函知大里鄉公所：「貴所為辦理攤販用地，申請○○○鄉○○段六、七地號縣有土地乙案，其中新義段七地號之土地，都市計畫編定作為市場，請依『都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法』之規定辦理」（原審卷第一四三頁正反面）。依此，被告等之大里市公所有無依臺灣省省有財產管理規則第二十八條之規定檢具撥用土地計畫書及圖說函送臺中縣政府轉報臺灣省政府核准撥用」？有無依「都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法」辦理之？均攸關被告犯罪之成立，原審未予調查，遽予認定依上述大里鄉公所、台中縣政府、台灣省政府地政處多次來往公文顯示，大里鄉公所在該地作為臨時攤販集中場使用，乃係奉臺灣省政府、臺中縣政府之命令辦理，於法自屬有據云云，自難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又甲○○於法務部調查局中部地區機動工作組（下稱調查局中機組）供稱：「市一用地係大里市第一期市地重劃所取得之土地，屬臺中縣政府所有，大理市公所曾於八十年間以欲在前述『市一』『停一』等用地設置攤販、臨時停車場為由，由前任市長 周芳村 具名向臺中縣政府申請撥用，經縣政府原則同意辦理，惟縣府曾函覆稱再陳報省府後，在核准前，請大里市公所就近看管維護，……大理市公所向臺中縣政府申請撥用『市一』用地，至今仍未完成撥用手續，因此臺中縣政府並未同意核准撥用，大理市公所依法無權將該地出租」（偵字第一六八六○號卷第九頁正反面）；林炘常於調查局中機組供稱：「我擔任工務課課長期間，市長甲○○曾要求我指示工務課辦理收回『市一』、『停一』用地，並提案請求大里市民代表會同意出租，我即遵照市長甲○○之指示辦理……，大理市『市一』用地，係屬臺中縣政府所有，大理市公所曾於八十年間函臺中縣政府申請撥用，臺中縣政府則函覆稱在陳報省府核准前，請大里市公所就近看管維護，故該筆土地，大里市公所僅受託管，並無權利使用出租……由於將『市一』用地出租，係市長甲○○授意，且要求撰擬提案送代表會審議，甲○○多次表示將該『市一』用地出租，除可解決髒亂問題外，並能增加市公所財政收入，故我雖明知市公所無權出租，但因市長甲○○之唆使及要求，我不得不照辦，……我在市民代表大會期間，僅向潘清江代表等人說明，市公所於八十年間曾函請縣政府同意撥用『市一』用地，但尚未完成撥用手續，惟市長甲○○為儘速通過該用地出租案，要求我向代表表示合法性絕無問題，等通過後再補提相關手續，故我才做上述之說明」（偵字第一六八六○號卷第十六、十七頁正反面、第十九頁），原判決對上述不利於被告等之證據，未予說明何以不足採之理由，亦嫌判決理由不備。又大理市民代表會於八十三年十一月十七日召開第二屆第一次定期大會第七次會議時，市民代表張秀貞曾發言稱：「市一土地是縣產，所有權是縣政府，代表無權決議，請建設課長詳查，……撥用是託管而已，公所出租沒有權利，大會不能決議」；市民代表吳昌明亦發言：「這案不能出租，會造成諸多困擾」（外放之第二屆第一次定期大會議事錄第九十八頁），被告甲○○何以不將該「市一」用地出租案予以保留，竟唆使林炘常向市民代表保證出租該用地之合法性絕無問題？是否為圖利林清池？原審未詳查析斷，遽予認定被告等無圖利之犯行，亦有未合。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應認原判決關於被告等部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年四月一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官楊文翰
法官陳正庸法官陳世雄法官張淳淙法官楊商江右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年四月六日