裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第550號刑事判決
裁判日期：民國94年09月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第550號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第1410號，中華民國93年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度核退毒偵字第801號，併案案號：93年度毒偵字第3985號），提起上訴，及由檢察官移送併案審理（臺灣板橋地方法院94年度毒偵字第1158號、94年度核退毒偵字第298號）本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
扣案如附表所示之安非他命捌包、海洛因壹包（驗餘淨重為零點貳壹公克）均沒收銷燬；分裝吸管參支、玻璃球吸食器壹個均沒收。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院於民國85年3月21日以85年度上訴字第498號分別判處有期徒刑5年10月、有期徒刑10月、有期徒刑8月，應執行有期徒刑6年9月確定，於88年5月5日假釋出監，復經撤銷前揭假釋而於89年2月18日入獄執行殘刑有期徒刑3年2月9日，於92年2月20日縮短刑期執行完畢（構成累犯）。又因施用第2級毒品安非他命案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第4928號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以88年度毒聲字第5283號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後並以89年度毒聲字第200號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣於89年8月23日保護管束期滿執行完畢，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第738號為不起訴處分確定。復因施用第2級毒品安非他命，於93年5月24日經臺灣板橋地方法院院以93年度簡字第1333號判處有期徒刑6月，如易科罰金以三百元折算一日，於同年7月22日被告撤回上訴確定（此部分未構成累犯）。
二、詎甲○○猶未能戒除毒癮，基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於93年6月3日採尿前26小時內某時，在不詳地點施用第1級毒品海洛因。復承前施用第1級毒品海洛因之概括犯意及施用第2級毒品安非他命之概括犯意，於93年7月28日上午7時45分許為警採尿回溯26小時、96小時內某時起至同年11月
17日晚上某時止，以將安非他命或將海洛因摻入安非他命，再置於玻璃球內以火燒烤方式，連續多次在臺北縣新莊市○○街○○巷○號7樓住處、臺北縣板橋市○○路不詳地址友人處等處，以將安非他命或將海洛因摻入安非他命，再置於玻璃球內以火燒烤之方式施用，約一星期施用1、2次。
三、嗣甲○○先後為警於下列時、地查獲，並扣得如下物品：
1、於93年6月3日17時30分許，在臺北縣新莊市○○街○○巷○號前為警查獲（扣得其所持有之第2級毒品安非他命1包部分，檢察官另併由臺灣板橋地方法院審理）。
2、於93年7月28日上午5時30分許，在臺北市大同區台北橋頭為警查獲，並扣得其所持有之第1級海洛因1包（驗餘淨重0.21公克）及安非他命6包（分別淨重0.368公克、0.3743公克、
0.3917公克、0.3408公克、0.3962公克、0.3323公克，雖經檢察官另行起訴，惟業據板橋地方法院以94年度易字第23號判決不受理在案。）。
3、於93年8月30日16時30分許，在臺北縣新莊市○○街○○巷○號前為警查獲，並扣得其所持有之第2級毒品安非他命1小包（淨重0.1公克）及其所有施用安非他命及海洛因所用之玻璃球吸食器1個及分裝吸管3支。
4、於93年11月17日23時許，在臺北縣板橋市○○路○段○○巷○○號前為警查獲，並扣得其所持有之第1級毒品安非他命1包（淨重0.3公克）及非其所有之玻璃球1個。
理由
一、認定犯罪所憑事實及理由：
（一）、上訴人即被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院準備程序中之自白。
（二）、臺灣檢驗科技股份有限公司93年6月15日、臺灣尖端先
進生技醫藥股份有限公司93年8月4日、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司93年9月6日、臺灣檢驗科技股份有限公司93年11月25日濫用藥物尿液檢驗報告各一件在卷可憑。
（三）、法務部調查局調科壹字第040003575號鑑定通知書、國
防部憲兵司令部刑事鑑識中心中華民國93年9月16日（93）宇鑑字第11841號鑑驗通知書各1紙。
（四）、如附表所示安非他命8包、海洛因1包（淨重0.21公克）、分裝吸管3支、玻璃球吸食器1個扣案足資佐證。
被告自白核與事實相符，犯罪事證明確，被告施用第1級、第2級毐品犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條第2項之施用第2級毒品罪。其持有海洛因、安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第1級毒品海洛因、第2級毒品安非他命之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依刑法第56條之規定分別論以一罪，並加重其刑。被告以一施用行為同時第1級、第2級毒品，為想像競合犯，應從一重之連續施用第一級毒品罪論處。再被告曾受事實欄所示之判決及有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可參，被告於刑之執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑，並依法遞加重之。
三、被告自93年7月28日上午5時30分許為警查獲後至同年8月30日21時許為警查獲止，施用第1級毒品海洛因之犯行部分，與已經起訴部分具有裁判上一罪連續關係，且經檢察官移請併辦，本院自得一併審理。另同上時間施用第2級毒品安非他命部分雖未據併案，惟與本案有連續犯裁判上一罪關係，本院自亦得併予審理。原審對於被告予以論罪科刑，固非無見。但查，關於被告另犯由檢察官上訴及聲請本院併案審理部分之犯行，原審未及一併審酌處理，於法即有未洽。又併案台灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第298號之事實，原審業已審酌，附此敘明。檢察官、被告上訴請求就併案部分一併審理，均有理由，爰將原判決撤銷改判。
四、茲審酌被告前有多次施用毒品前科，已如前述，竟不知悔改，且數度為警查獲仍繼續施用第1、2級毒品，惡性非輕，毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.21公克）及如附表所示安非他命8包，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。
另扣案之玻璃吸食器1個、分裝吸管3支，為被告施用海洛因及安非他命所用之物，業據供明在卷，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
六、據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項第2項、第18條第1項、刑法第11條、第47條、第56條、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國94年9月23日
刑事第十六庭審判長法官范清銘
法官杜惠錦法官廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王增華中華民國94年9月26日附表：
一、安非他命6小包（分別淨重0.368公克、0.3743公克、0.3917公克、0.3408公克、0.3962公克、0.3323公克，於93年7月28日上午5時30分許，在臺北市大同區台北橋頭為警查獲）。
二、安非他命1小包（淨重0.1公克，於93年8月30日16時30分許，在臺北縣新莊市○○街○○巷○號前為警查獲）。
三、安非他命1包（淨重0.3公克，於93年11月17日23時許，在臺北縣板橋市○○路○段○○巷○○號前為警查獲）。
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。