裁判字號：臺灣高等法院93年重上更(一)字第83號民事判決
裁判日期：民國93年10月06日
裁判案由：本票債權不存在
臺灣高等法院民事判決九十三年度重上更㈠字第八三號
上訴人乙○○訴訟代理人 徐景星 律師
郭瑋萍 律師被上訴人甲○○
丙○○共同訴訟代理人 李晉安 律師右當事人間本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十年八月二十一日臺灣新竹地方法院八十九年度重訴字第六六號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年九月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分應予廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。㈢一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭九張本票確為被上訴人所親自簽發，對此兩造並無爭執，即應依票據文義負
責，執票人即上訴人只須證明票據確為真正，即可行使票據上權利。發票人即被上訴人若欲以原因關係不存在，提起確認本票債權不存在之訴，應負舉證責任。㈡被上訴人丙○○及甲○○於存證信函中，均表示其不動產已遭他債權人，乙○○
假扣押在案；另證人 樊碧霞 於存證信函亦稱「本人於八十九年三月六日參與台端等之債權會議，就台端等所提示與他債權人乙○○之債權深感懷疑：，合計金額共九百四十七萬元：」；又證人 彭羽 嘉亦證稱「：丙○○與乙○○於八十八年十月份左右，相約到我辦公室，商談債權債務解決問題：。當時乙○○主張債權有一仟多萬元，而丙○○主張有九百四十七萬元」，均足以證明，被上訴人確實積欠上訴人系爭九張本票之票據債務，合計共九百四十七萬元。
三、證據：除援用歷審所提證據外，並聲請訊問證人林保統。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與歷審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭本票其中簽發到期日八十八年「每月」二十日，金額八十萬元及到期日八十
八年「每月」三十日，金額一百萬元之二張本票，兩造約定係該借款六百萬元至八百萬元之利息本票，因被上訴人丙○○計算該二張利息本票除外之系爭九張本票，總金額為八百七十三萬元，超過被上訴人丙○○需要使用之六百萬元至八百萬元之金額，被上訴人丙○○告知上訴人借款不需要超過八百萬元，上訴人乃告知被上訴人丙○○該十一張本票均未填寫發票日期，待要借款給被上訴人丙○○時，會正式要被上訴人丙○○填寫發票日期，到時會將該二張本票，即原審被證六到期日八十八年九月三十日金額六十萬元及到期日八十八年十月十四日金額四十六萬元之本票撕掉，不會給被上訴人丙○○填寫發票日期，借款不會超過八百萬元。故上訴人於八十八年三月一日持系爭九張本票要被上訴人丙○○補填寫發票日時，被上訴人丙○○未見到該被證六之二張本票，曾問上訴人，上訴人告知已經撕毀，因此依上訴人指示，將簽發每月二十日到期，金額八十萬元，每月三十日到期，金額一百萬元之二張本票，即利息本票，分別補填簽發發票日期為八十八年一月二十日及八十八年二月二十八日，其餘七張本票金額共七百六十七萬元，未超過八百萬元，均補填簽發發票日期為八十八年三月一日。
㈡上訴人提出之十二筆匯款委託書之金額總計為九百九十九萬八千四百九十元，與
系爭九張本票金額（含附表一編號６、７之利息本票金額）總計為九百四十七萬元，並不相符。又該十二筆匯款委託書之總金額與上訴人主張被上訴人除簽發系爭九張本票金額外，另有簽發原審被證六到期日八十八年九月三十日金額六十萬元及到期日八十八年十月十四日金額四十六萬元之二張本票金額，總共有一千零五十三萬元，此部分之總金額亦有不符。上訴人主張該十二筆匯款委託書之匯款金額及利息被上訴人丙○○均未清償給付，然上訴人提出之每筆匯款金額甚鉅，上訴人為何敢在前筆匯款金額及利息均未清償給付，事後仍然繼續借款給被上訴人丙○○。如被上訴人丙○○確有積欠該十二筆匯款金額未還，上訴人要求被上訴人簽發系爭本票時，為何不要求被上訴人一次簽發欠款總金額之一張本票或簽發與每筆匯款委託書相同金額之十二張本票交給上訴人。又為何不要求計算積欠之利息，一併簽發在本票金額上。
㈢被上訴人雖曾以郵政存證信函，通知上訴人參加債權人會議，協商處理債務，惟
觀之該存證信函收件人欄之記載，除上訴人外，尚有訴外人 鄧君江 、 房漢柳 、 房漢煙 、樊碧霞等四人，內容並無有關系爭本票借款債務之記錄，該存證信函不能做為認定系爭本票債務存在之證明。
㈣證人樊碧霞在原審中即證稱被上訴人丙○○並未承認有積欠系爭本票債務，且堅決否認有以系爭本票借到款項，甚至還提出其與乙○○間之對帳電話錄音。
三、證據：援用歷審所提證據。理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人丙○○於八十八年二月間向上訴人借貸六百萬元至八百萬元，約定由被上訴人夫妻二人先共同簽發如附表一（下稱附表）所示之本票九張（下稱系爭本票）交給上訴人，如被上訴人需要用錢，即匯至被上訴人丙○○之帳戶，以匯款日起算利息。嗣上訴人於八十八年五月五日以其母 郭曾蔥妹 名義匯款二百萬元給被上訴人，而被上訴人於八十八年八月十三日先匯款三十五萬元至上訴人母親郭曾蔥妹之帳戶，並於八十八年九月三日再交付上訴人現金六十五萬元，另被上訴人丙○○以愛兒堡有限公司負責人身分所簽發發票日八十八年九月二十八日之面額一百二十萬支票亦由上訴人兌領，故被上訴人業已清償二百零五萬元，其中包含前開二百萬元借款及利息五萬元，故系爭本票之原因借款債務業因清償而消滅，惟上訴人並未將該本票返還，反而將系爭本票，向原法院聲請八十八年票字第一五二一號准予強制執行之裁定，並以之為執行名義經原法院八十八年度執字第六０三六號強制執行事件對被上訴人為強制執行程序等情，爰求為確認附表一所示之本票債權關係不存在並撤銷原法院八十八年度執字第六０三六號清償票款強制執行程序之判決（原判決就附表編號九之本票票款四十五萬元本息部分為被上訴人敗訴之判決，被上訴人未聲明不服）。
上訴人則以：被上訴人丙○○於八十四年六月一日向上訴人借款七十萬元，嗣又自八十六年五月五日起，以其經營之愛兒堡有限公司需求資金週轉為由，陸續向上訴人借款，合計被上訴人共向上訴人借款一千零五十三萬元，均未清償。嗣八十八年七月間，上訴人獲悉被上訴人週轉不靈，乃要求被上訴人清償上開借款，被上訴人即簽發本票十一紙（其中九張即為系爭本票）交付上訴人，惟因該本票未載發票日期，為無效票，上訴人乃於八十八年九月十日請被上訴人補正系爭本票發票日期，上訴人持以聲請原法院裁定准許強制執行，並無不當。至被上訴人於八十八年八月十三日匯入之三十五萬元及八十八年九月二十八日之面額一百二十萬元之支票一紙，係支付上開借款之部分利息，並非清償借款，此外被上訴人並未為任何清償等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張其於八十八年間一次共同簽發系爭本票及另二紙面額分別為六十萬元、四十六萬元之本票交上訴人，嗣經上訴人請求又於系爭本票分別填載發票日，上訴人則於八十八年五月五日交付被上訴人二百萬元，而被上訴人已於八十八年八月十三日、九月三日、九月二十八日共清償二百零五萬元之事實，為上訴人所不爭執，堪信為真實。
三、舉證責任之分配㈠本件兩造所爭執者，為系爭如附表一編號１至編號８所示之本票上所載之金額，
上訴人有無因借貸法律關係而交付予被上訴人。至編號９所示金額之借貸款項，被上訴人雖主張業已清償完畢，但為上訴人所否認。又，上訴人就舉證責任分配雖主張票據上權利之行使，不以原因關係存在為前提，因此執票人即上訴人行使票據上權利時，就原因關係確係存在一節，不負舉證責任等語。
㈡按主張有利於己之事實者，應負舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文
又按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院二十上字第七０九號，及四十二年台上字第一七０號分別著有判例。再按「執票人依票據法第十九條第四項之規定，行使利得償還請求權者，固應由執票人負舉證責任，惟發票人對於執票人主張之原因事實及票據之真正，並不爭執，而主張票款已因清償抵銷等原因而消滅者，則舉證責任應由發票人負之」，同院四十八年台上字第三八九號判例。本件兩造之爭議並非上訴人單純行使其票據權利而已，乃係兩造間是否存有系爭本票所表彰之原因關係債權債務關係。上訴人上開主張之舉證責任分配法則，應有未合。
㈢又，舉證責任分配法則，源於所謂「客觀證明責任」。法院判決係基於事實或心
證之形成，但在最後審理階段，事實仍然不明時，因法院不能拒絕審判，為使法院在真偽不明情況，仍有裁判之可能，即應將因事實不明所生之不利益或危險歸由當事人一方承擔。客觀證明責任與當事人之舉證責任無關，純係法院就事實真偽不明時，將其不利益分配於一方而已，屬結果責任，非行為責任，蓋其受不利益判決，非因當事人未盡其舉證責任之故，乃出於事實真偽不明之不利益分配結果之故。我國民事訴訟法第二七七條前段，固稱當事人主張有利於己之事實者，應負舉證責任。由本條文義及辯論主義前提下，實務現實運作結果，乃將真偽不明之不利益承擔，劃歸由未盡舉證責任之一方，此即所謂主觀舉證責任，使其負行為責任。雖則如此，並不能因此即謂我國已排除客觀證明責任理論之適用。蓋主觀舉證責任，只有在辯論主義下才有其意義，主觀舉證責任不可能取代客觀證明責任，主張責任與舉證責任，係以客觀證明責任為前提，並從其分離導出，主觀舉證責任所在，必須依據客觀證明責任之所在，主觀舉證責任乃因辯論主義所形成之特殊反應，只有在辯論主義下，主觀舉證責任才有其意義。但主觀舉證責任概念，因辯論主義本身當初所採嚴格當事人責任之緩和，降低了主觀舉證責任之嚴苛性與重要性，例如證據共通原則，或基於公益事由法院應依職權調查證據範圍之擴大。主觀舉證責任既係客觀證明責任規範下，透過辯論主義予以表現，因此，所謂證明責任不可能僅係存在著主觀舉證責任之行為規範而已，而無真偽不明時不利益分配之結果規範。我國民訴法第二七七條前段，當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證責任之規定，不能僅從其文義，及若干實務裁判，逕稱為「應負舉證責任」，即謂我國民訴法僅存在主觀舉證責任分配，而無客觀證明責任體系存在。
㈣當法院於最後審理階段仍發生事實真偽不明時，應如何決定分配其不利益，依學
者通說見解，認為當實體法規範之法律構成要件事實不明時，則法律構成要件不該當，該實體法效果即不發生。依此說適用結果，所謂證明責任，即被解為因法規不適用而使該當事人產生不利益之結果，此即所謂法規不適用說。此為通說見解。雖本說仍存在若干有待理論修正之處，但仍不失為在一般情況下，證明責任分配具有說服力之法則。此說之後與「要件事實論」結合（按日本司法研修所教材採用之），認為當做為裁判規範之民法之要件事實，真偽不明時，即不適用該實體法規，因為在實體法之立法階段時，立法者即已預設考慮並決斷，此種情況，即應被排除該實體法規之適用。
㈤本件編號九所示金額之借貸款項，被上訴人主張業已清償完畢，依上開最高法院
四十八年台上字第三八九號判例意旨，即應就業已清償完畢之事實負舉證責任，如不能證明清償事實者，即應將該不利益分配於被上訴人。又民法第四百七十七條第一項所稱之金錢消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢之所有權於他方，而約定他方應以種類、品質數量相同之物返還之契約，依前開證明責任不利益分配法則所採用之要件事實分類說，如不能證明金錢交付之事實及金錢消費借貸契約成立之事實時，即應推定為該消費借貸契約之要件事實不存在，而不適用本條消費借貸之法律關係，換言之，該不能證明消費借貸契約存在之不利益，即應由上訴人承擔。依此，系爭如附表編號一至編號八所示之本票上所載之金額，上訴人既主張乃因消費借貨契約關係存在，經由兩造結算後，由被上訴人簽發交付予上訴人，即系爭本票之原因關係為消費借貸契約，當審理最後階段時，仍不能證明上訴人因借貸關係而交付該金錢予被上訴人時，即應將該不利益分配予上訴人。
四、本件上訴人稱，被上訴人丙○○於八十四年六月一日向其借款七十萬元，又自八十六年五月五日起，陸續借款，合計被上訴人共借款一千零五十三萬元，均未清償，系爭本票係雙方於八十八年七月間結算後，由被上訴人簽發交付，同時再交付另二紙面額分別為六十萬元、四十六萬元之本票等語，但為被上訴人所否認。
經查：
㈠上訴人固提出匯款委託書十二紙為證（見原審卷第二八、二九至三五頁），惟核
系爭匯款委託書總計金額為九百九十九萬八千四百九十元（詳如附表二），與上訴人所稱被上訴人之借款一千零五十三萬元，已有不符。上訴人固再稱，當時除匯款委託書所載匯款外，其餘部分借款以現金給付，合計借款總額一千零五十三萬元等語（見原審卷第二三、七八頁），但如以借款總額一千零五十三萬元扣除匯款委託書所載匯款總金額九百九十九萬八千四百九十元後，其現金借款部分應為五十三萬一千五百一十元，亦與上訴人所稱交付之現金為「互助會得標金三十五萬元」、「現金二十一萬元」（見原審卷第一四七頁）之總額五十六萬元，有所不符。
㈡再核系爭如附表一所示之九紙本票，其上所載之發票日共有三種發票日期，八十
八年三月一日（編號１、２、３、４、５、８、９）、同年一月二十日（編號６）、同年二月二十八日（編號７）；又，其到期日並非為一定期間每月之固定日期，如編號１、２、３之到期日，分別為八十八年九月四日、同月二日、同月一日，相距不過一日或二日，而編號４、９之到期日，則同為八十八年八月五日；再者，各紙本票面額不一。依常理，系爭本票如係經兩造會算前借款項後，簽發以供未來清償擔保，則各紙本票之簽發日期、面額、到期日，應具有一定程度之連貫性、同質性，應無簽發前述日期面額如此雜亂不一本票之理，況編號６、７本票之到期日，竟又記載為八十八年每月二十日、每月三十日，又如何據以認定清償日。上訴人稱係經會算後簽發以供清償擔保等語，顯與事理有違。
㈢上訴人於原審即稱被上訴人自八十四年六月一日開始借款，從未依約給付利息，
依此兩造如有會算事實，則於會算時，當應就積欠利息部分一併結算，並就會算後之利息加入積欠之本金後，一併簽發本票，以供擔保或將來清償用，本件依上訴人上開所述，竟僅就本金部分會算，利息部分未予結算，亦與常理有違。雖上訴人又稱被上訴人於八十八年八月十三日所匯入之三十五萬元及九月二十八日所交付之一百二十萬元支票（合計一百五十五萬元），該金額即係支付利息用等語，但查上訴人於原審中，就借款利息之數額，先稱「雙方約定之利息，係按每三個月百分之五計息，在八十八年七月間簽付本票同時，經被上訴人自己大約概算之結果，為一百五十五萬元上下」，又稱「一百五十五萬元利息是由各筆借款金額，由各借款時起，至簽發本票時所累計概略數額」等語（原審卷第七三、八七頁），嗣後改稱：「被上訴人向上訴人借款之金額，截至八十八年六月二十七日止，依約定之利息計算為六十餘萬元」（原審卷第二九二頁），之後再稱「依上訴人匯款金額計算，被上訴人應支付之利息為二百四十六萬七千一百二十元」（本院前審卷第一二四頁），前後數額不一，依常理，兩造如經會算，上訴人應無不知會算後所欠利息金額之理。又該款如係會算後之利息，則何以上訴人所稱之會算日期為八十八年七月間，該一百五十五萬元竟會於八月十三日及九月二十八日交付。如係會算時約定之後再給付利息，則何以未如本金部分，於會算時先交付本票以供擔保或做為將來清償用？此亦與常理有違。
㈣上訴人於本院前審中固再稱「經兩造加減計算及互相讓步協調結果，被上訴人乃
同意依本院卷第一二四頁附表二之計算方式，計算其應清償之總數額」（本院前審卷第三四○頁），依本院前審卷第一二四頁附表二所載，其利息之計算，係按各匯款委託書之日期算至各該本票到期日，按每三個月百分之五計算，共二百四十六萬七千一百二十元，但上訴人於原審曾稱「被上訴人以八十六年九月三十日面額十萬元支票，支付八十六年五月五日借款五十五萬元截至八十六年十一月十九日及八十六年七月十九日借款五十萬元截至八十六年十月十九日之利息」（原審卷第二九一頁），已有不合。上訴人於本院前審中則又改稱「被上訴人（在會算前）曾以代繳會款二十五萬九千元、刷卡付現九萬元、交付童裝抵償三萬六千六百一十元之方式清償，共三十八萬五千六百一十元（本院前審卷第一二六、三三九頁），則依上訴人所述，被上訴人已清償之利息共四十八萬餘元，如兩造確經會算，自應會扣除已清償之利息部分，何以竟未扣除。
㈤上訴人於本院前審中又稱「利息概算基準為九百九十九萬八千四百九十元，經概
算後被上訴人應支付之金額為一千二百四十六萬五千六百一十元。被上訴人實際清償之金額僅一百九十三萬五千六百一十元，其餘部分由被上訴人簽發系爭本票及另二紙本票面額分別為六十萬元、四十六萬元本票共一千零五十三萬元以供上訴人擔保」（本院前審卷第一二三頁）。惟其所指「實際清償之金額一百九十三萬五千六百一十元」中之一百五十五萬元，係被上訴人於簽發系爭本票後始交付，被上訴人在會算時簽發系爭本票時，又如何能預知之後將給付該一百五十五萬元，而於會算時先行扣除。又如係會算時先行約定日後給付一百五十五萬以為利息清償用，依理應會先行交付該面額之本票以供擔保。上訴人所稱顯與常理有背。且依上訴人所述，系爭一千零五十三萬元，顯係本利總額一千二百四十六萬五千六百一十元扣除已清償之利息一百九十三萬五千六百一十元後之本利餘額，此又與上訴人於原審所主張之「除匯款委託書所載匯款外，部分借款以現金給付，合計借款總額一千零五十三萬元」，係以一千零五十三萬元為借款本金，並未包含利息之陳述，前後矛盾。再者，上訴人既稱借款總額為一千零五十三萬元，之前被上訴人本金與利息分文未付，則利息概算基準，又豈會以九百九十九萬八千四百九十元為據。上訴人所謂系爭本票係會算後「加減計算及互相讓步協調結果」所簽發等語，非僅前後不一，更屬矛盾，即無足採之處。
㈥上訴人於原審稱：「附表編號５面額八十五萬元之本票，上訴人係依狀附之匯款
單金額填載（按：即原審卷第一五三頁證五，匯款日期八十七年四月二十日之金額八十七萬八千四百九十元）。上開匯款單餘額二萬八千四百九十元，另併入附表編號四所載之本票面額內」（原審卷第一四六頁）。又稱「附表編號４面額一百萬元之本票及另紙票號四二六二五七面額六十萬元、票號四二六二六二面額四十六萬元之本票，上訴人係依狀附二十五萬元及一百二十萬元之匯款單金額與現金部分借款二十一萬元合計填載（原審卷第一四五七、一五八頁證九）」（原審卷第一四七頁），於本院審前審理中，則改稱：「連同編號⒋⒌二紙本票金額共一百八十五萬元應用以清償匯款編號⒌⒏，匯款日期八十七年二月五日及六月十五日金額六十五萬元及一百二十萬元共計一百八十五萬元之借款」（本院卷第一七四頁），前後說詞亦有不合。其再於原審稱：「附表編號８面額一百五十萬元之本票，上訴人係以狀附一百十五萬元之匯款單金額及互助會得標金借給被上訴人三十五萬元合計填載（原審卷第一五六頁，證八號，匯款日期為八十八年一月三十日）」等語（原審卷第一四七頁）。嗣於本院前審中改稱：「附表編號８之本票，應用以清償匯款日期八十八年一月三十日金額一百十五萬元及匯款編號⒍，匯款日期八十八年四月二十日，金額八十七萬八千四百九十元共計二百零二萬八千四百九十元。不足五十二萬八千四百九十元連同被上訴人應支付予上訴人之利息二百四十六萬七千一百二十元，扣除被上訴人已清償之金額一百九十三萬五千六百一十元，剩餘不足一百零六萬元應由編號⒑⒒未載發票日之本票抵償」（本院前審卷第一七五頁），是上訴人就附表編號６本票所清償之借款，亦有前後說詞不一情形。
㈦再就附表編號６、７之本票，其到期日分別記載為八十八年每月二十日、八十八
年每月三十日，上訴人稱此「係記載該筆借款每月二十日付利息」（原審卷第二五頁），「係因該二筆借款並非借給被上訴人付童裝之貨款，被上訴人不能以廠商給之三個月折扣利潤計息，乃約定以每月二十日、每月三十日分別計息一次」（原審卷第七八、七九頁）。但查上訴人既稱，系爭本票九紙本票係作為借款本金之擔保，並不及於利息，則票載到期日應係清償日，被上訴人自無於到期日欄記載計息日期之必要，且上訴人又稱「附表編號６面額八十萬元之本票，被上訴人係依狀附五十萬元及三十萬元之匯款單（原審卷第一五四頁，證六號，匯款日期為八十六年七月十九日、八十六年九月二日）金額合併填載」、「附表編號７面額一百萬元之本票，被上訴人係依狀附五十五萬元及四十五萬元之匯款單（原審卷第一五五頁，證七號，匯款日期為八十七年九月三十日、八十六年五月五日）金額合併填載」（原審卷第一四六頁）故附表編號六、七之本票係擔保四筆不同匯款日期之借款，除其中八十七年九月三十日五十五萬元之匯款係三十日所借外，其餘三筆借款日期均與二十日或三十日無關。況上訴人於本院前審係稱「借款應返還日期以本票到期日為準」，並仍按各筆借款自借款日起以每三個月百分之五計算利息，而非以每月二十日、每月三十日分別計息（本院前審卷第一二四頁，編號三、四及二、九）。依此，就此二紙本票到期日及借款筆數之陳述，亦有前後矛盾情形。
五、上訴人再辯稱其提出之存證信函三件，被上訴人於存證信函中已承認系爭債務，證人樊碧霞於存證信函亦表示債權人會議時，被上訴人已承認上訴人有債權額九百四十七萬元。證人 彭羽嘉 亦證稱被上訴人曾表示對上訴人負有九百四十七萬元債務等語。但查：
㈠被上訴人固曾於八十九年三月二日以郵政存證信函，通知上訴人參加債權人會議
，協商處理債務，惟觀之該存證信函收件人欄之記載，除上訴人外，尚有訴外人鄧君江、房漢柳、房漢煙、樊碧霞等四人，內容僅記載「本人積欠台端等之債務多時，深表愧疚，實應將所有座落竹北市縣○段○○○號及建號一二一七建物及竹北縣福段四二二之五號土地不動產出賣，並將賣得價金清償台端等，然該不動產已遭他債權人乙○○假扣押．．，致本人無法處分清償台端等之借款，．．請於八十九年三月六日十四時至．．協商處理本人與台端等之債務事宜」等語，核無任何兩造存有借款債務及系爭本票係做為借款債務擔保之記載，自不足為系爭本票所擔之金錢借貸關係存在之證明。
㈡上訴人雖持訴外人樊碧霞寄發之存證信函，稱被上訴人丙○○於八十九年三月六
日召開債權人會議時，有向其他債權人報告有積欠系爭九張本票票款九百四十七萬元之事實，但為被上訴人所否否認。經核證人樊碧霞於原審證稱：「丙○○表示本要向乙○○借款，用以歸還包含我及其他債權人之借款，但並未借到錢，因當時已對丙○○之不動產查封，而我亦係債權人，因此發存證信函，希望乙○○能出面與丙○○對帳，．．，我發存證信函之前，因丙○○沒拿到錢，我要求丙○○發存證信函給所有債權人，丙○○才發存證信函給乙○○及其他債權人」、「當時原告（丙○○）所提只是法院之本票裁定，原告並未承認有積欠系爭本票債務，且堅決否認有以系爭本票借到款項，甚至還提出其與被告（乙○○）間之對帳電話錄音」等語（原審卷一四０、一四一頁）。依此，樊碧霞之證詞自不足為被上訴人有承認系爭借款之事實，反證明被上訴人於債權人會議時即已否認該債權存在。再者，證人樊碧霞所發存證信函係謂「本人於八十九年三月六日參與台端等之債權會議，就台端等所提示與他債權人 郭瑞英 之債權深感懷疑，何以於．．，合計金額共計九百四十七萬元整」等語（原審卷八三頁）。但查上訴人持有被上訴人簽發之系爭本票為真正，將來本票所表彰之債權，即有被追償之可能，因此被上訴人丙○○於當時表示另有由其簽發之系爭本票七紙（即附表一所示編號１至５，及８、９號），由上訴人持有中，亦屬符合常理，且存證信函為樊碧霞單面製發，是否真正了解被上訴人當時之真意，已有可疑，自不能因此即認被上訴人當時已為系爭本票債務之承認。況如前述，證人樊碧霞於原審已證稱被上訴人當時已否認系爭本票債務存在，且否認以系爭本票借到款項等語，自難認被上訴人丙○○於債權人會議中承認系爭本票債務之存在。
六、證人 楊明雄 於本院前審中證稱：「乙○○與我到法院要寫本票裁定聲請狀時，書記官告知本票下面的日期欄未填上日期，要補正，乙○○就拿本票回去找丙○○補填日期，共填寫七張的發票日，我是留在法院寫聲請書的」；證人彭羽嘉證稱：「我是代書，丙○○與乙○○於八十八年十月左右，相約到我辦公室，商談債權債務解決問題，丙○○要求乙○○的假扣押塗銷，土地抵押後可償債，郭要求一千多萬元要有保障，要求郭的先生提供土地作為抵押，而她先生不肯，故雙方未達成協議，但後來丙○○請我幫她先生辦理不動產所有權補發，（因遺失所有權狀）。當時乙○○主張債權有一千多萬元，而丙○○主張有九百四十七萬元，兩人有爭執，我在旁邊聽的，若需要我協議時才去協調」等語（本院前審卷第一
五九、一六○頁）。按所謂證人，係向法院陳述自己觀察具體事實之結果者，即以自己之親身經歷，報告於法院，使法院藉以確定事實，其為過去之事實，現在之事實，本於直接觀察或間接觀察，均無不可。證人彭羽嘉之證詞，固得為丙○○與乙○○有於八十八年十月間，至伊辦公室商談債權債務解決方法，丙○○曾要求乙○○塗銷假扣押，再以土地抵押後為清償，但因上訴人要求以價值一千多萬元之土地作為抵押，為丙○○先生所拒，未達成協議，之後丙○○曾委請證人辦理不動產所有權補發，乙○○稱其債權有一千多萬元，但丙○○稱係九百四十七萬元，因而再次爭執等事實。但證人前開所證述者，係事後兩造如何協商解決債務糾紛情事，並非親自經歷兩造借款過程，或在場親歷兩造會算借款之人，尚難憑為系爭本票係為清償系爭借款之直接證據。而系爭本票編號１至５及８、９等七紙，亦確在上訴人持有中，是以仍不能據此認為兩造有系爭借款存在。又上訴人聲請傳訊證人林保統，以證明系爭本票係於八十八年九月間補填發票日之事實，但因核與系爭本票是否為兩造會算歷年借款本息所簽發之待證事實無關，即無傳訊必要。
七、附表編號九本票部分之爭議㈠附表編號九之本票係被上訴人於八十八年五月五日向上訴人借款二百萬元所簽發
，此為兩造所不爭執，被上訴人主張此部分借款業已清償，即八十八年八月十三日匯款三十五萬元，八十九年九月三日交付五十萬元現金，另簽發一百二十萬元之支票交付上訴人兌領，合計二百零五萬元，其中五萬元為利息。雖上訴人否認有收到被上訴人現金五十萬元，至其餘之一百五十五萬元，即匯款三十五萬元及票款一百二十萬元，雖不爭執有收受，但稱此部分款項係被上訴人支付前述之一千零三十五萬元借款之部分利息等語。
㈡兩造如有會算並簽發系爭本票之事實，則就該二百四十六萬餘元利息，依理應會
一併簽發本票以為擔保，竟未有此方式。上訴人於原審稱被上訴人未曾支付利息，於本院前審改稱，被上訴人曾以交付支票、代繳會款、保險費等方式支付，而依上訴人所指，被上訴人之十二次借款，借款日期均不相同，利息起算日亦不同，惟上訴人於附表二計算利息時，既未將前所支付之利息扣除，亦未說明被上訴人所清償之利息，究係清償何筆借款之利息，上訴人所辯被上訴人交付之一百五十五萬元，係用以支付以前積欠之一千零三十五萬元借款之利息等語，即無足採。依此，被上訴人主張附表一編號九之本票借款債務業已清償一百五十五萬元部分，即屬有據。
㈢被上訴人於原審主張，曾於八十八年九月三日，將五十萬元交付上訴人，供此部
分借款及利息之清償，並提出存摺影本一份為證，但不足其有清償五十萬元之事實，依此就附表編號九之本票，應僅清償一百五十五萬元，尚餘四十五萬元，上訴人對於被上訴人之此部分本票債權自仍存在，被上訴人請求確認此部分本票債權不存在，即屬無據（此部分原審為被上訴人敗訴判決後未據聲明不服）。
㈣附表二編號一至十一之十一紙匯款委託書所載之借款是否已清償，因與系爭本票
無涉，無一一論述必要。又，本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決主文結果不生影響，即無一一論述，併此敘明。
八、綜上所述，上訴人就附表一編號１至８之本票，尚不能證明上訴人所主張之債權存在，依前開證明責任分配法則，應將該不能證明事實真偽之不利益分配由上訴人承擔，被上訴人請求確認上訴人對於附表一編號１至編號８之本票債權不存在，即有理由。又就附表一編號９本票部分，被上訴人尚有四十五萬元及該部分金額自本票到期日起至清償日止按年息百分之六計算之利息尚未清償，上訴人就該部分本票之債權仍然存在。而上訴人就系爭本票已取得原法院八十八年度票字第一五二一號本票准予強制執行之民事確定裁定，並以該裁定為執行名義聲請原法院八十八年度執字第六０三六號為強制執行。系爭本票之債權除附表一編號９前開部分尚有四十五萬元之本息未為清償，其餘本票債權部分並不存在，則被上訴人依強制執行法第十四條第二項之規定，提起債務人異議之訴，請求就超過四十五萬元及該部分金額自八十八年八月五日起至清償日止按年息百分之六計算之利息部分，撤銷原法院八十八年度執字第六０三六號執行程序，即屬有據，應予准許，逾此範圍，被上訴人所為撤銷該執行程序之請求，則無理由（此部分未據上訴）。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨就此部分，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國九十三年十月六日
民事第三庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官魏大喨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年十月七日
書記官李華安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。