裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上訴字第1414號刑事判決
裁判日期：民國91年12月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上訴字第一四一四號
上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告丙○○
甲○○共同指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服台灣南投地方法院九十一年度訴字第二六號，中華民國九十一年七月五日第一審判決（起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十年度偵字第一五八四、一五八六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同持有第二級毒品，處拘役伍拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日；扣案之安非他命壹包（毛重壹點壹伍公克，淨重零點捌零公克，驗餘淨重零點柒陸公克）沒收銷燬之。
丙○○部分，免訴。
事實
一、甲○○係丙○○之女友，丙○○於民國九十年四月二十六日下午十七時許，在南投縣○里鎮○○路三十之六號埔里國小旁，基於共同持有之犯意，將第二級毒品安非他命一包交予甲○○寄放，甲○○亦基於共同持有之犯意，於收受後持有之。嗣於九十年四月二十八日晚間二十一時三十分許，在南投縣○里鎮○○路○段「永樂園大飯店」二一一室，為警查獲甲○○持有第二級毒品安非他命一包（毛重一點一五公克，淨重○點八○公克，驗餘淨重○點七六公克）。
二、案經南投縣警察局埔里分局報告台灣南投地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、被告甲○○未於本院言詞辯論期日到庭，經查被告甲○○於前開時地持有第二級毒品安非他命之事實，業據被告甲○○於警訊、偵查及原審中供承不諱，核與共同被告丙○○歷次供述情節相符，並有安非他命一包扣案，可資佐證。而扣案之白色粉末，經原審送請鑑定結果，確係第二級毒品甲基安非他命，有內政部警政署刑事警察局九十一年三月二十日刑鑑字第○九一○○三八四五八號鑑驗通知書在卷可稽（見原審卷第三九頁）。本件事證明確，被告甲○○犯行，堪以認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。被告甲○○既係受被告丙○○之寄放，而持有該第二級毒品安非他命，顯見其與被告丙○○間，有共同持有之犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。關於被告甲○○部分，公訴意旨尚認：被告丙○○與甲○○共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於前揭時地將上開安非他命一包交予甲○○為其販賣，惟因甲○○找不到買主而未遂，因認被告甲○○涉有共同犯賣第二級毒品未遂罪嫌。惟查檢察官所指被告甲○○共犯販賣第二級毒品未遂罪嫌，無非以被告等在警訊或偵查中之自白為其論據。惟按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院七十四年度台覆字第一○號判例意旨參照）。經查被告甲○○於警訊中供稱：當時他要拿給我時說叫我找人把該包安非他命賣給別人，因為我不會賣所以就一直帶著等語（見一五八六號偵查卷第七頁背面）；被告甲○○於偵查中則稱：在我身上查獲之海洛因係丙○○寄放的，安非他命是我的，他告訴我可以賣錢。：：我持有之毒品，並沒有要賣看看，他寄放我那邊，我放包包忘了等語（見一五八六號偵查卷第二八頁背面、第二九頁）。被告丙○○於警訊時供稱：甲○○所持有之毒品安非他命確實是我拿給甲○○，我是於今日（九十年四月二十八日）十七時許在埔里國小旁交予甲○○，我沒有交待該安非他命之售價。：：我交給甲○○之安非他命是於二十六日十六時許在埔里鎮籃城里集貨場附近向 阿勇 購得二錢（七點四公克）安非他命，購入價格為一萬二千元，我將其中一公克交給甲○○，其餘均供自己吸用等語（見一五八六號偵查卷第一十、十二頁）。被告丙○○於偵查中復稱：甲○○說沒有錢，我告訴他那個東西可以賣，我二十六日告訴他的，我二十六日寄放的，有告訴他可以賣，海洛因及針筒是我放的，安非他命才是我給他的，我告訴他安非他命可以賣一萬五千元（後改稱沒告訴他價錢），我沒有賣毒品給別人等語（見一五八四號偵查卷第三三、三四頁）。按告知安非他命「可以賣」，與指使將安非他命出售尚屬有間，更難遽認持有安非他命已有販賣之意。又據被告二人於警訊或偵查中所供，關於被告丙○○交付毒品予被告甲○○，其目的究係為寄藏或係提供予被告甲○○轉售圖利，先後所述不一。被告等於原審審理中，亦均否認有販賣第二級毒品之犯意或行為，亦無任何買主之指證，又無其他任何足以證明被告等已經著手於販賣行為而不遂之證據，自難僅憑被告等前後不一之供述，遽認被告甲○○有共同販賣第二級毒品未遂之罪嫌。然被告甲○○確有持有第二級毒品之行為，已如前述，並為起訴書所敘及，檢察官此部分之起訴法條，尚有未洽，應予變更。至該安非他命既為丙○○所寄放，即非轉讓，應認係被告二人共同持有，本件原判決關於被告甲○○部分，認為尚不構成販賣第二級毒品未遂罪，固非無見，惟查被告甲○○持有第二級毒品安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪（按甲○○所涉施用第二級毒品部分，業經檢察官以罪嫌不足而予不起訴處分），概如前述，原審未察，遽為被告甲○○無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生損害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之安非他命一包（毛重一點一五公克，淨重○點八○公克，驗餘淨重○點七六公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，沒收銷燬之。
三、公訴意旨另以：被告丙○○基於販賣第一、二級毒品海洛英及安非他命概括犯意，先⑴與被告甲○○共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於九十年四月二十六日下午十七時許，在南投縣○里鎮○○路三十之六號埔里國小旁，將第二級毒品安非他命一包含袋重一公克交予甲○○為其販賣，惟因甲○○找不到買主而未遂。⑵於同日下午十七時許，自行在南投縣埔里鎮籃城里集貨場，以新台幣（下同）一萬元，販賣第一級毒品海洛英一包含袋重約一公克予綽號「阿勇」不詳姓名年籍之成年男子。⑶於同日晚間二十時許，在南投縣○里鎮○里里○里路十九之一號之住處，以五百元之價格，販賣第二級毒品安非他命一包予一不詳姓名年籍之成年男子。嗣於九十年四月二十八日晚間二十一時三十分許，為警方在南投縣○里鎮○○路○段「永樂園大飯店」二一一室，查獲丙○○持有第一級毒品海洛英一包含袋重二點三公克、甲○○持有第二級毒品安非他命一包含袋重一公克，始知上情，並扣得二人所持有之上揭毒品。因認被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品及共犯同條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。
四、公訴意旨認被告丙○○涉犯前開罪嫌，無非以被告丙○○、甲○○於警訊及偵查中之供述，及查獲之海洛因、安非他命各一包，為其論據。訊據被告丙○○堅決否認有販賣第一級毒品、販賣第二級毒品既遂或未遂之情事，辯稱：我沒有販賣，上述這三件都沒有，我們被查獲的時候是在飯店，只是很單純的吸食而已等語。經查被告等並無販賣第二級毒品未遂安非他命之行為，已如前述，茲不贅言。關於被告丙○○販賣第一級毒品海洛因部分，其於警訊先稱：一包海洛因二‧三公克，我於九十年四月二十八日十七時許在埔里鎮籃城里集貨場轉售予綽號「阿勇」之男子，價格一萬元，阿勇表示二、三天後再拿錢予我等語。旋又稱：我於九十年四月二十八日十四時許在埔里鎮仁愛公園前，向綽號「阿勇」者購得毒品海洛因二包，共計二萬元，我向阿勇表示二、三天後再將錢交給他等語（均見一五八四號偵查卷第十二頁背面）。由其以上供述觀之，其所稱向同一人購買海洛因二包之後，尚未付款之際，於相隔約三小時之後，即又將其中一包之販賣予同一人，實與常情有違，其以上之供述是否屬實，尚有可疑。且被告丙○○於偵查中已否認有販賣毒品之行為（見一五八四號偵查卷第三四頁），因此關於此販賣第一級毒品部分，除其本身之自白外，並無買主之證言，又無其他證據足以佐證被告丙○○確有販賣第一級毒品之情事，自難僅憑被告丙○○之自白，遽認其有販賣第一級毒品之行為，此部分之犯罪，尚屬不能證明。又關於被告丙○○販賣第二級毒品安非他命部分，被告丙○○自始即否認有販賣安非他命之行為，被告甲○○於警訊時雖供稱：我是於九十年四月二十六日約二十至二十一時左右，目睹丙○○將一包安非他命以五百元的價格賣給一名我不認識的男子，交易地點就○○里鎮○里里○里路丙○○的家中等語（見一五八六號偵查卷第九頁）；於偵查中亦稱：丙○○二十六日有賣安非他命給別人等語（見一五八六號偵查卷第二九頁），然以被告甲○○於本案中與被告丙○○仍不失為共同被告，其供述是否得作為其他共同被告不利之依據，尚有可疑，仍應調查其他必要證據，以證明確與事實相符始可。被告丙○○既否認有販賣第二級毒品之事實，又查無其他證據足以證明被告丙○○有販賣第二級毒品之行為，自難僅憑被告甲○○片面之供述，遽為被告丙○○販賣毒品犯行之認定。
五、綜上所述，原審認為被告丙○○被訴販賣第二級毒品安非他命未遂、販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品安非他命之犯行，均屬不能證明，固非無見，惟查被告丙○○對於其持有第一級毒品、或共同持有第二級毒品之行為，則堪認定，並為本件起訴之範圍，本應變更起訴法條予以論究，惟查於本件查獲時，同時查獲其八十九年十一月至九十年四月二十八日之連續施用第一級毒品海洛因，及連續施用第二級毒品安非他命之犯行，復經原審法院以九十一年度訴字第一○六號判決，處有期徒刑十月、六月，定應執行有期徒刑一年二月確定，而本案扣案之毒品，亦經該判決併予宣告沒收銷燬在案，有列印之該判決一件附卷可稽。是被告丙○○持有第一級毒品、第二級毒品之行為，應分別為施用之行為所吸收，而為該確定判決效力所及。原審未察，竟為被告丙○○無罪之諭知，尚有未洽，檢察官此部分之上訴雖無理由，惟原判決此部分，既有可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判，另依刑事訴訟法第三百零二條第一款，就此部分為免訴之諭知。
六、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零二條第一款、第三百七十一條，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月十九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官袁從楨
法官姚勳昌法官郭同奇右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玫伶中華民國九十一年十二月二十日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新台幣三萬元以下罰金。
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