裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第1202號刑事判決
裁判日期：民國92年12月23日
裁判案由：違反政府採購法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上訴字第一二○二號
上訴人即被告乙○○上訴人即被告壬○○上訴人即被告甲○○上訴人即被告癸○○右四人共同選任辯護人 王忠訢 律師上訴人即被告川順營造股份有限公司兼右代表人寅○○選任辯護人 林坤賢 選任辯護人 邱華南 上訴人即被告鐵山營造工程有限公司代表人 林瑞斌 兼右代理人丁○○右二人共同選任辯護人 蔣志明 上訴人即被告金樹營造有限公司代理人 羅張阿絲 兼右一人代理人卯○○選任辯護人 陳育仁 上訴人即被告子○○
台中上訴人即被告偉泰營造有限公司代表人 姚蘇淑絮 上訴人即被告戊○○右二人共同選任辯護人丙○○右上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十二年三月二十八日第一審判決（民國八十九年度訴字第一四○六號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國八十九年度偵字第六七二五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、壬○○於民國（下同）八十七年間曾犯賭博罪，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑六月確定，於八十八年一月十八日執行易科罰金完畢；甲○○於八十五年間，曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十七年十二月二十八日執行完畢，詎均不知悔改。乙○○於八十九年二月間，得知「經濟部水利處中區水資源局」（以下簡稱水資源局）辦理「九二一震災石岡壩下游副壩及第二道消能池緊急復建工程」（以下簡稱下游副壩工程）、「九二一震災石岡壩右岸護坡緊急復建工程」（以下簡稱右岸護坡工程），且下游副壩工程，自八十九年二月十九日起至同年二月二十四日止，右岸護坡工程自八十九年二月二十一日起至同年二月二十五日止，在水資源局販賣工程標單，並分別於八十九年二月二十五日，及同年月二十九日，在水資源局進行開標，竟基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標及不為價格競爭（以下簡稱圍標）之犯意，以每人每日新臺幣（下同）二千元之代價，僱用有犯意聯絡之壬○○、甲○○、癸○○三人，自八十九年二月二十一日上午起至同年月二十四日下午止，於水資源局秘書室販賣標單之公務員上班時間內，至上開販賣標單之處所，向前往購買標單之人員攔阻，要求留下廠商名稱、負責人姓名及聯絡電話等，並將所得資料交予乙○○彙整，再由乙○○以「林先生」之名義，用電話聯絡購買標單之公司負責人等，約定於八十九年二月二十三日下午六時許，在臺中縣大里市○○路○○○號「嘉鎮餐廳」舉行圍標協調餐會，以協議上開工程由何廠商得標、陪標及得標廠商提出多寡比例之工程款項，以供分配予關係人等圍標事宜。嗣乙○○於八十九年二月二十三日下午六時許，在「嘉鎮餐廳」以「來來營造有限公司林先生」之名義席開三桌，由壬○○、甲○○、癸○○負責引領參與餐敘之廠商人員，經邀約出席之廠商人員計有：川順營造股份有限公司（以下簡稱川順公司）之代表人寅○○、鐵山營造工程有限公司（以下簡稱鐵山公司，代表人為林瑞斌）之經理丁○○（其在執行職務範圍內亦為該公司之代表人）、協誠營造有限公司（以下簡稱協誠公司，代表人為 蔡秋雄 ）之總經理丑○○（其在執行職務範圍內亦為該公司之代表人）、金樹營造有限公司（以下簡稱金樹公司，代表人為羅張阿絲）之經理卯○○（其在執行職務範圍內亦為該公司之代表人）、東億營造有限公司之代表人 張振山 、南海工程股份有限公司（代表人為 蔡建池 ）之工務經理 藍敬鴻 （其在執行職務範圍內亦為該公司之代表人）及工務部專案經理 許禮瑩 、偉泰營造有限公司（以下簡稱偉泰公司，代表人為姚蘇淑絮）之經理戊○○（其在執行職務範圍內亦為該公司之代表人）及 高辰雄 、 高炳盛 、 文柏森 （原名文中臺，於九十一年六月十日改名為文柏森）、 郭博容 、 林萬發 、子○○、 劉維濤 ，與綽號「 阿仁 」之不詳姓名成年男子、其他不詳年籍姓名之人共二十餘人（另有 蔡天瑞 、 鍾志成 、 何俊輝 等人或因未領取下游副壩工程之標單，或因公司不符合承攬工程之資格，於協議未完成前即先行離去），而綽號「阿仁」之不詳姓名成年男子於抵達餐會現場後，即向乙○○表示有意承攬「右岸護坡工程」，欲與乙○○共同圍標上開二工程並主持餐會，惟因部分廠商人員認右岸護坡工程，領標期間仍有二日，建議能暫緩討論，擇期再就該工程進行圍標事宜，是乙○○僅就下游副壩工程表示以「投小標」之方式進行，以金額最高者為得標廠商承攬該工程，而該金額百分之五十由乙○○等發起圍標人員取得，另百分之二十五由配合陪標廠商取得，其餘百分之二十五則由所有領取該工程標單之廠商人員明分。乙○○旋即發放紅色空白紙張予各廠商人員，由有意投標之廠商人員在紙張上填寫金額，現場計有寅○○（八八○萬元）、丑○○（六八五萬元）、高炳盛（三一○萬元）等廠商人員填寫，而由寅○○所代表之川順公司以八百八十萬元得標，並由丁○○所代表之鐵山公司、丑○○所代表之協誠公司、卯○○所代表之金樹公司、張振山所代表之東億公司、藍敬鴻所代表之南海公司、高炳盛借用「麗明營造股份有限公司」（以下簡稱麗明公司）之營業登記執照同意參與陪標，惟陪標廠商之投標金額須填載一億二千萬元以上（該工程投標之押標金為一千一百萬元），經乙○○當場宣佈上開協議內容後，與會之廠商人員寅○○、丁○○、丑○○、卯○○、張振山、藍敬鴻、許禮瑩、戊○○、高辰雄、高炳盛、文柏森、郭博容、林萬發、子○○、劉維濤及綽號「阿仁」之不詳姓名成年男子等人均無異議，而與乙○○、壬○○、甲○○、癸○○等人基於共同圍標之犯意聯絡，達成上開協議定案。乙○○會後並聯絡另二十四家未與會之廠商，通知渠等未參與餐會予以放棄投標論，不得再行投標，同時要求渠等以餐會協議結果配合辦理。另 鄭佳順 亦基於共同圍標之犯意聯絡，於八十九年二月二十四日，委請友人 沈基文 向乙○○表示欲借用「有巢營造有限公司」（以下簡稱有巢公司）之營業登記執照參與陪標，乙○○即轉知須填載一億二千萬元以上。後因寅○○與其子即案外人 戴永恭 研商，認以八百八十萬元作為「搓圓仔湯費」之金額過高，恐不敷成本，且完工日期亦有困難，乃於二月二十四日中午，由戴永恭以電話通知乙○○，要放棄投標該工程，而已意中止，致未達目的，惟乙○○並未將此事告知其他陪標或未參與陪標之廠商人員，任由其他陪標廠商參與陪標。嗣於八十九年二月二十五日上午十時許，在水資源局開標結果，由陪標之鐵山公司、協誠公司、金樹公司、東億公司、南海公司、有巢公司依序以一億二千六百萬元、一億二千一百萬元、一億二千五百三十萬元、一億三千二百萬元、一億二千萬元、一億二千萬元之金額投標（經比減價結果由協誠公司減至一億零五百九十萬元，但未得標），因川順公司未依約投標，致乙○○、壬○○、甲○○、癸○○、丁○○、丑○○、卯○○、張振山、藍敬鴻、許禮瑩、戊○○、高辰雄、高炳盛、文柏森、郭博容、林萬發、鄭佳順、子○○、劉維濤及綽號「阿仁」之不詳姓名成年男子等人亦均未得逞，迨於同日上午十一時許，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作組人員在上址查獲；又於同年三月二日，經法務部調查局中部地區機動工作組人員在臺中市○○路○段○○巷○號十九樓之十一壬○○住處，扣得乙○○所書寫彙整之廠商聯絡單乙份（計四頁）。
二、案經法務部調查局中部地區機動工作組（以下簡稱中機組）報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前開犯罪事實，業據被告乙○○、丁○○、丑○○、卯○○、高炳盛、文柏森、郭博容、林萬發、子○○分別於中機組調查時、偵查中及被告壬○○、甲○○、癸○○、寅○○、張振山、藍敬鴻、許禮瑩、戊○○、高辰雄、劉維濤分別於中機組調查時、偵查中、原審審理時均坦承不諱，核其等之供述情節大致相符，並有被告乙○○、壬○○及綽號「阿仁」之不詳姓名成年男子，於八十九年二月二十三日，在嘉鎮餐廳舉行圍標協調餐會之照片二張，與被告壬○○、甲○○、癸○○於同年二月二十四日在水資源局等候，以攔阻前往購買標單人員之照片各乙張，暨水資源局開標紀錄表影本二張附卷，及被告乙○○所書寫彙整之廠商聯絡單乙份（計四頁）扣案可資佐證。雖本院審理時，被告乙○○、丁○○、卯○○、戊○○、寅○○、壬○○、甲○○、子○○部分翻異前供，被告乙○○辯稱：在嘉鎮餐廳尚未達成協議，因當時 伊有 宣佈第二天再聯絡，若未聯絡，則由各廠商人員自由投標云云，被告丁○○、辯稱：伊到嘉鎮餐廳只是去聽而已，並未合意圍標該工程，亦未說要陪標，而是以自己估算之金額去投標云云，被告卯○○辯稱：伊去嘉鎮餐廳是要瞭解現場情况，並未合意圍標該工程，且餐會結束後，伊有向乙○○說，因押標金已打好，一定要去投標，才能退還押標金，並非說要陪標云云，被告子○○辯稱：伊於當天晚上九點多始趕抵嘉鎮餐廳，當時已開完小標，伊隨即向乙○○說伊不參與，並未合意圍標該工程，伊係因心生畏懼始去參加餐會云云。被告戊○○辯稱，伊無參加投小標，亦無參加陪標，伊怕黑逆圍標才去參加聚廳云云。被告寅○○辯稱，伊年歲太大，不介入工程承攬業務，對外工程承攬均由伊子戴永恭出面處理，當天伊係以個人身分前往了解，並非代表川順公司久與投小標。被告壬○○、甲○○均辯稱，伊等純粹作工，不知內情云云。惟查：㈠被告乙○○於中機組調查時及偵查中，就其在嘉鎮餐廳如何以投小標方式，由川順公司以八百八十萬元得標該工程，而該得標金額如何分配及經何廠商同意登記為陪標廠商，嗣亦通知未參與餐敘之廠商，依餐會協議結果配合辦理等情供述甚明，並未曾提及有何於餐會後第二天再如何聯絡之情事，足見在嘉鎮餐廳舉行圍標協調餐會，與會人員就圍標前開工程已達成協議無疑。㈡被告丁○○於中機組調查時及偵查中已供稱：開完小標後，伊有當場表示要陪標， 吳某 （即乙○○）告以陪標要填寫一億二千萬元以上，伊即表明以一億二千六百萬元配合陪標等語，另被告丑○○於偵查中亦供稱：主持人有問說何人要陪標，伊說伊要陪標等語；且依卷附被告乙○○所書寫彙整之廠商聯絡單影本乙份，其上載有「鐵山」、「協誠」判標（即陪標）；又依卷附水資源局開標紀錄表影本所載，鐵山、協誠公司投標金額分別為一億二千六百萬元、一億二千一百萬元，可見被告丁○○、丑○○確均有同意參與陪標，並就圍標前開工程達成協議無疑。（三）被告卯○○於中機組調查時及偵查中已自承，其係陪標廠商等情，而依被告卯○○提出卷附該工程押標金即面額一千一百萬元之保付支票，其發票日期為八十九年二月二十四日，尚難認在餐會即同年月二十三日前已備妥；且依被告乙○○於中機組調查時及偵查中供稱：金樹公司為陪標廠商，伊有告以陪標廠商其投標金額須填寫一億二千萬元以上等語，並有卷附前開廠商聯絡單上記載「金樹」判標（即陪標）可查；又依卷附水資源局開標紀錄表影本所載，金樹公司投標金額為一億二千五百三十萬元，亦見被告卯○○確有同意參與陪標，並就圍標前開工程達成協議無疑。至證 劉嘉佶 、己○○、辛○○於本院審理時雖均證稱金樹公司有向其等詢價，仍無阻於被告卯○○犯罪之成立，併此敍明。㈣被告子○○於中機組調查時及偵查中，就其趕抵嘉鎮餐廳已晚上九時餘，經進入該餐廳後，見與會廠商約有二十餘人，會中由被告乙○○如何向與會廠商代表提議就下游副壩工程投小標，以出價最高者得標承攬該工程，並以該金額如何作為此次圍標費用，嗣由某廠商以八百八十萬元得標，隨後宣佈有意陪標的廠商，如何留下來登記等情供述在卷，則被告子○○既對所參與圍標協調餐會之過程未表示意見而無異議，足見其就圍標前開工程已達成協議無疑。㈤被告戊○○在中機組調查時及偵查中供稱：「最後聚會的決議，便是依主持會議的男子所言，將甲工程交由川順公司做，所有參加的廠商都沒有異議，同意不與川順公司競標甲工程，反正就是有一筆錢要分，小標的意思是說，看有何人要拿錢給其他廠商多一點，這個人就得標，有好幾個人寫，後來有宣布最高的是八百八十萬元，主持人有說是川順得標，陪標的人可以多得一些，沒有得標者少拿一些，主持人有講，嗣後有拿到錢，就會通知我們來拿」足見被告戊○○確有同意參與圍標，並就圍標前開工程達成協議。被告寅○○在中機組調查時及偵查中供稱：「當天餐會由乙○○主持，吳表示今天餐會目的係要決定前述甲、乙工程得標過程能夠順利，由於領標廠商皆參與，提議以『投小標』方式決定由何廠商承攬施作，且指定陪標廠商，．．．經與會在場廠商同意後，乙○○即指示在場圍事人員發放紅色空白紙條予廠商，有意投標廠商需於該紙條上填寫金額，以金額最高者獲得該甲工程之承攬施作場，乙○○並當場宣佈「投小標」之規則，以小標得標金額作為搓圓仔湯費用，其中百分之五十作為圍事人員酬勞，百分之二十五作為陪標廠商費用，剩下百分之二十五給予有參與領標而未參與投標廠商作為賠償，結果在場約有五、六家廠商有參與「投小標」由我本人代表川順公司填載八百八十萬元為最高，獲得甲工程投標承作場」「投小標後要陪標之人先去向乙○○登記，乙○○向陪標者說，要投一億二千萬元以上」足證被告寅○○確有同意參與圍標，且其為「投小標」之得標者，又被告壬○○、甲○○受乙○○僱用，向領標廠商索取聯絡電話，彙整後交與乙○○邀集廠商共同協商搓圓子湯事宜，伊等並在嘉鎮餐廳幫忙等情，業據被告壬○○、甲○○在中機組調查時及偵查中供認不諱，足證被告等上開辯解，均係卸責之辭不足採信。事證明確，被告乙○○、壬○○、甲○○、癸○○和寅○○、丁○○、卯○○、戊○○、子○○等人之犯行均洵堪認定。又被告乙○○、壬○○、甲○○、癸○○之共同選任辯護人，以其四人於犯罪未經發覺前，由選任辯護人於八十九年二月二十八日或三月一日打電話與中機組聯繫，並於三月二日將其四人帶往中機組接受訊問，符合自首要件乙節。惟查化名「大成」者於八十九年二月二十三日下午五時打電話至中機組檢舉後，中機組人員於同日下午六時即趕往嘉鎮餐廳搜證，有看見被告乙○○、壬○○在現場（如卷附照片二張），又於翌日前往水資源局搜證，亦有看見被告壬○○、甲○○、癸○○（以上三人如卷附照片各乙張）、乙○○在現場，其中被告乙○○來一下即離開，當時從外觀來判斷，可知他們四位在從事圍標工程，但不知他們四位之姓名，而陳律師以電話與中機組聯繫之前，中機組人員已知他們四位涉嫌圍標本件工程等情，此經證人即承辦本件之中機組人員庚○○到庭結證在卷，可見被告乙○○、壬○○、甲○○、癸○○四人僅係投案，尚難認係自首，附此敍明。
二、核被告乙○○、壬○○、甲○○、癸○○、寅○○、丁○○、戊○○、卯○○、子○○所為，均係犯政府採購法第八十七條第六項、第四項之意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議使廠商不為投標及不為價格之競爭，未遂罪（按政府採購法業於九十一年二月六日修正公布，並於同年月八日生效，原條文第八十七條增訂第五項，未遂犯之規定則修正為第六項，該條文第四項之法定刑未變更，第九十二條之規定亦未修正，是依刑法第二條第一項前段之規定，應適用裁判時之法律，併此敘明）。被告乙○○等二十人與綽號「阿仁」之不詳姓名成年男子間，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告寅○○就圍標前開工程已達成協議，惟嗣因已意中止，未依約參與投標，致無從達到目的，係屬中止未遂，依刑法第二十七條規定應減輕其刑；而其餘被告乙○○等人，則屬障礙未遂，均依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。公訴人認被告乙○○等人所為，係犯政府採購法第八十七條第四項之既遂罪，惟依前開說明，應屬未遂罪，是公訴人上開認定，容有誤會，附此敍明。又被告寅○○分別為川順公司之代表人，被告丁○○、卯○○、戊○○分別為鐵山公司、金樹公司、偉泰公司之經理（其等三人在執行職務範圍內亦為各該公司之代表人），其等因執行業務犯政府採購法第八十七條第六項、第四項之罪，各該公司均應依同法第九十二條之規定，科以同法第八十七條第四項所定之罰金刑。查被告壬○○於八十七年間曾犯賭博罪，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑六月確定，於八十八年一月十八日執行易科罰金完畢；被告甲○○於八十五年間曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十七年十二月二十八日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其二人於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依法加重其刑，並均依規定先加後減。原審以被告乙○○等人罪證明確，適用政府採購法第八十七條第六項第四項、第九十二條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段、第二十七條、第四十七條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，審酌被告乙○○等人犯罪之動機、目的、手段、對社會所生危害、犯罪後態度，及被告川順公司、鐵山公司、金樹公司、偉泰公司等一切情狀，分別量處乙○○有期徒刑一年，壬○○、甲○○各處有期徒刑八月，癸○○處有期徒刑七月，寅○○、丁○○、卯○○、戊○○、 劉源政 各處有期徒刑六月，川順公司、鐵山公司、金樹公司、偉泰公司各處罰金新台幣六萬六，並就被告寅○○、丁○○、卯○○、戊○○、子○○部分均諭知易科罰金之折算標準，又被告寅○○、丁○○、卯○○、戊○○、子○○犯罪後刑法第四十一條關於得易科罰金之案件，由犯最重本刑三年以下有期徒刑以下之罪，修正為五年以下有期徒刑以下之罪，並已於00年0月00日生效，被告等所犯本件之罪，而受六月以下有期徒刑之宣告，依法得易科罰金自屬對被告等有利，依刑法第二條第一項前段規定自應適用修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，又以被告丁○○、卯○○、戊○○、子○○以前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可按，其等因一時失慮，致犯本案，所犯情節尚非重大，經此偵審程序及科刑教訓，當知警惕，應無再犯之虞，認其等所受刑之宣告，均以暫不執行為適當，爰均依法併予宣告緩刑三年，以勵自新。又扣案之廠商聯絡單乙份（計四頁），係被告乙○○所有書寫彙整，且為供本件犯罪所用之物，依法併予宣告沒收。經核認事用法，並無違誤，被告等上訴意旨均否認犯罪，均為無理由，均應予駁回。又被告寅○○雖已意中止，惟其曾犯凟職罪，經法院於九十年九月二十八日判處有期徒刑一年六月，褫奪公權一年，依法不能諭知緩刑，併此敍明。
三、被告癸○○、子○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其等陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月二十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官袁從楨
法官郭同奇法官胡森田右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林振甫中華民國九十二年十二月二十四日
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