裁判字號：最高法院85年台上字第3029號民事判決
裁判日期：民國85年12月26日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記（第三人異議之訴等）
最高法院民事判決八十五年度台上字第三○二九號
上訴人甲○○被上訴人丙○○
乙○○右當事人間請求塗銷抵押權設定登記（第三人異議之訴等）事件，上訴人對於中華民國八十五年四月二日台灣高等法院第二審判決（八十四年度重上字第一六一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人之上訴及命其負擔訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段一小段五八三號土地應有部分三二分之一，為被上訴人丙○○所有，其上建物即門牌台北市○○○路○段○○○巷○○弄○○○號一樓房屋為被上訴人乙○○所有。伊於民國八十三年五月間張貼廣告求售。訴外人 杜龍江 竟冒名 凌霽 ，夥同代書 林振源 ，向伊詐稱欲購買上開房地，乃以凌霽名義與伊簽訂買賣契約，約定價金為新台幣（下同）一千二百九十八萬元。詎杜龍江等人僅付價金一百五十萬元，即於八十三年五月二十六日將上開房地移轉登記在凌霽名下，並於同日虛設最高限額一千零五十萬元之抵押權登記與上訴人。經伊極力追查，凌霽始將上開房地移轉登記與丙○○。凌霽與上訴人間並無借貸關係存在，自無真正之抵押權設定意思表示合致，其抵押權之設定登記應屬無效，凌霽得請求塗銷該抵押權登記，因其怠於行使權利，伊自得代位凌霽請求塗銷；又上訴人與凌霽等人共同以詐術不法設定系爭抵押權登記，伊亦得依侵權行為之法律關係請求塗銷；再丙○○為上開房地所有人更得本於所有權除去妨害請求權請求塗銷等情，求為命上訴人將其在被上訴人丙○○所有上開房地所設定本金最高限額一千零五十萬元之抵押權登記予以塗銷之判決（被上訴人所提起之債務人異議之訴部分，業經原審判決其敗訴確定）。
上訴人則以：伊確有借七百萬元與凌霽，並無詐騙情事，本件抵押權之設定完全合法，被上訴人不得請求塗銷等語，資為抗辯。
原審以：上開房地之所有人為被上訴人丙○○，其上有上訴人所設定最高限額一千零五十萬元之抵押權登記存在等情，有土地及建物登記簿謄本可稽。查上開抵押權之設定，係由訴外人 邵楓雅 以抵押權利人即上訴人及抵押義務人凌霽之雙方代理人身分所辦理，有抵押權設定登記文件資料可考。而證人 凌霽證 稱：伊未授權邵楓雅代理；證人邵楓雅證稱：伊未見過凌霽各等語，足見邵楓雅與凌霽間並無代理權授與之行為，邵楓雅所為抵押權設定登記之行為亦無代理凌霽之意思，則該抵押權設定行為根本無凌霽之意思表示在內，其抵押權設定契約之意思表示顯無合致可能，契約無從成立，邵楓雅所為之設定登記自不生效力。況邵楓雅未經凌霽許諾，即行代理抵押權利人及抵押義務人雙方為抵押權設定之法律行為，亦應歸於無效。從而系爭抵押權之設定並無法律上之效力，則被上訴人丙○○本於所有人之地位，依民法第七百六十七條規定，請求塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據，應予准許。爰維持第一審就此部分所為被上訴人勝訴之判決。
查證人凌霽證稱：伊將印章及戶口名簿交給杜龍江，並開一張七百萬元本票拿去設定一千零五十萬元抵押權，但伊未拿到錢 云云 ，並有其簽發之本票及書立之切結書載明確有設定抵押權情事可按（見一審卷八０頁、二審卷一三八至一三九頁、三一七至三一八頁）；證人 邵豐良 證稱： 鄭啟堂 說凌霽要借錢，伊拿出七百萬元，上訴人拿出三十萬元辦理抵押貸款，由上訴人出名設定，將錢交給凌霽云云（見一審卷八一至八二頁）；證人鄭啟堂證稱：凌霽要借錢，伊即將權狀影本傳到邵豐良代書處，問他可否借貸金錢﹖八十三年五月底到邵豐良代書處辦借款手續云云（見一審卷八三頁）；證人邵楓雅證稱：本件設定抵押權伊為複代理人，當時伊不認識凌霽，亦未見過凌霽，一直都是林振源代書在辦理本件貸款，伊認為林振源係凌霽之代理人云云（見一審卷八一頁）。綜上以觀，上訴人與凌霽之間是否無七百萬元抵押借款存在，即非無疑。從而上訴人在事實審辯稱：凌霽於八十三年五月二十三日親往戶政事務所申請印鑑證明交由代書林振源持往邵豐良代書事務所，由林振源代理凌霽；邵豐良代理伊，簽訂系爭抵押權設定契約書云云（見二審卷四三至四四頁），似非虛妄，原審未遑查明凌霽是否由林振源代理及上訴人是否由邵豐良代理，而簽訂系爭抵押權設定契約﹖遽以邵楓雅未見過凌霽，凌霽並未授權邵楓雅代理權，即認定凌霽與上訴人間就系爭抵押權設定契約並無意思表示合致可能，已嫌速斷。次查上訴人又辯稱：邵楓雅非系爭抵押權設定行為之代理人，僅係辦理設定登記之雙方代理人。凌霽與上訴人間既經雙方合意設定抵押權，即負有使抵押權因登記而生效之義務，則此項設定登記行為，應屬專為履行債務之行為，依民法第一百零六條但書規定，不在禁止雙方代理之範疇內，而今地政登記實務亦均採雙方代理之規定云云（見二審卷四五頁、一三０至一三一頁），攸關系爭抵押權之設定是否因違反禁止雙方代理之規定而不生效力，自屬重要之防禦方法，原審未於判決理由項下說明其何以不足採取之意見，遽為不利於上訴人之認定，尤屬疏略。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年十二月二十六日
最高法院民事第四庭
審判長法官林奇福
法官許朝雄法官曾煌圳法官梁松雄法官陳國禎右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年一月十四日