裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1035號刑事判決
裁判日期：民國103年06月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1035號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告劉書榮選任辯護人法律扶助基金會 洪維煌 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第465號，中華民國103年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第10518號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、劉書榮（綽號 小柯 ）明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，未經許可依法不得持有及販賣，竟基於與 曹芯 語（原名 曹珺崴 ，綽號 綠茶 ）及 郭麟政 （綽號 阿政 ）（上二人另行審結）共同販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由 曹芯語 、郭麟政負責買進毒品再由曹芯語持用如附表所示之行動電話門號與如附表所示之買受人聯繫，確定交易時間、地點及數量後，再由曹芯語以其持用之行動電話門號0000000000號與劉書榮持用之行動電話門號0000000000號聯繫，由劉書榮將如附表所示之第三級毒品愷他命交付予如附表所示之買受人，並收取如附表所示之款項。嗣經警方實施通訊監察，並於民國102年5月6日持搜索票依法搜索，在曹芯語、郭麟政位於臺北市○○區○○街○○號7樓之6之住處扣得曹芯語所有供本案聯繫之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），在劉書榮位於臺北市○○區○○○路○○○巷○號2樓之8之住處，扣得劉書榮所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠證人曹芯語、郭麟政、 張家婕 於警詢時之陳述，屬傳聞證據
，被告、辯護人及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議（見本院卷第62、103、104頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。
㈡證人曹芯語、郭麟政、張家婕於偵查中具結後向檢察官所為
之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。被告、辯護人及檢察官既均不否認上開證人偵查中證述之證據能力，本院亦查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。
㈢本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公
務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
二、上開共同販賣第三級毒品愷他命之事實（詳如附表所示），業據上訴人即被告劉書榮於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見102年度偵字卷第10518號卷第50至57、265至274頁、原審卷第54頁反面、第72、94、141頁、本院卷第65至67、111、112頁），核與共同被告曹芯語、郭麟政於警詢迄原審之供述、證述相符（見偵查卷第276至285、28至34、288至297頁、原審卷第50頁反面、第72、94、141頁），且與證人張家婕於警詢時及偵查中之證述情節（見偵查卷第83至86、256至263頁）大致相符，並有通訊監察譯文（見偵查卷第12至21頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵查卷第87至89頁）、通聯調閱查詢單（見偵查卷第155至159頁）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵查卷第162至167、174至178頁）、通聯紀錄表（見偵查卷第210至213頁）、扣押物品清單（見偵查卷第329、330頁）等件在卷可稽。足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。綜上，被告上開販賣第三級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之
第三級毒品，依法不得持有及販賣。又愷他命屬中樞神經抑制劑，可使人產生與現實環境分離的感覺，並產生幻覺或類似瀕臨死亡的經驗，其生理反應包括心搏過速、血壓上升、震顫、肌肉緊張而呈強直性，部分人會出現不愉快的夢、意識模糊，並可產生噁心、嘔吐、視覺模糊、影像扭曲、暫發性失憶症等現象。長期使用會產生耐藥性及心理依賴性，造成劑量增加及強迫性使用愷他命之使用者會因身體協調性及平衡性失調，導致分散注意力，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定所列之第三級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，有行政院衛生署管制藥品管理局93年6月4日管證字第0000000000號函可查，是除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得非法販賣、轉讓或持有。是愷他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品外，亦屬藥事法所規範之偽藥（原判決誤繕「禁藥」，應予更正）。則被告所持有販賣之愷他命，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有兩種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經比較後，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重。依前述「重法優於輕法」之法理，被告劉書榮販賣愷他命之犯行，自應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。
㈡核被告就犯罪事實欄一所為（詳如附表所示），係犯毒品危
害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院100年度台上字第5655號判決意旨參照），是被告因販賣而持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上部分（即如附表編號2），其等持有之低度行為均應為販賣之高度行為所吸收，故均不另論持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，另被告就本案如附表編號1、3、4所示之各次販賣愷他命前之持有愷他命行為，因販賣數量均未逾20公克，而無處罰之規定，自均無高低度吸收關係，附此敘明。再按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商、毒品之實際交付及收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為，是被告與共同被告曹芯語、郭麟政就如犯罪事實欄一所為之各次犯行間，各有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第
八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。而所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第6148號判決參照）。查被告於偵查及審判中就犯罪事實欄一即附表所示之各次犯行均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈣被告之辯護人為被告辯稱：請審酌被告為販賣毒品之最下層
，販賣次數僅有4次，販賣對象僅有2人，情節並非重大，請求予以酌減其刑等語。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又販賣第三級毒品罪之法定刑為5年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金，然販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，販賣之數量有微鉅之分，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中盤、小盤之別，僅止於同儕、朋友間偶而互通有無之有償轉讓或賺取些微差價者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為5年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告就上開犯罪事實欄一所載之共同販賣第三級毒品愷他命之行為（即如附表所示），戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖屬不該，惟其販賣毒品對象僅為2人，販賣次數僅有4次，僅其中1次之毒品數量為50公克，其餘均為3公克或8公克，又其係偶然受共同被告曹芯語、郭麟政之指示交付毒品予買受人，賺取微薄車馬費用，其惡性情節顯較諸大量走私進口或長期販賣毒品之毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度尚非屬重大，因認被告劉書榮販賣之犯罪情節非重，縱經偵審自白減刑後，對其科以最低法定刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰就被告所犯上開各次販賣第三級毒品之犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。
四、原審認被告所為如附表所示之販賣第三級毒品犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款規定，並審酌被告不思以正當方式賺取所需財物，明知毒品足以殘害人之身心健康，竟仍基於牟利之意圖而販賣第三級毒品愷他命予他人施用，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，顯為謀己利，無視他人身心健康，間接危害社會治安，實際危害程度非輕，惟念及被告犯後能於勇於面對，坦承上開犯行，態度尚稱良好，再考量被告係受共同被告曹芯語、郭麟政之指示參與交付毒品之分工，惡性較輕，併參酌被告犯罪之動機、目的及手段、智識程度、家庭及經濟狀況、販賣毒品之數量及次數、販賣毒品所得之利益、參與犯罪之程度等一切情狀，分別量處有期徒刑1年4月、1年8月、1年5月、1年5月，並定其應執行之刑為有期徒刑2年10月。另說明：按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，係屬強制規定，採相對義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限（最高法院93年度台上字第2670號、97年度台上字第6134號判決意旨參照）。又所謂因犯罪所得之物，係指販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，均應沒收之；惟該因犯罪所得之物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第3724號、95年度台上字第5492號判決意旨參照）。再按共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物，採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故；因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，故應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要，惟如全部或一部不能沒收，仍應諭知連帶追徵其價額（最高法院98年度台上字第7315號、100年度台上字第3113號判決參照）。準此：㈠被告有如附表所示之各次販賣愷他命所得，而扣案之現金78,000元，被告曹芯語自陳其中5萬元為販賣毒品所得，其餘為出桌的酒單錢（見原審卷第202頁反面），是扣案之現金5萬元部分自屬因犯罪所得之財物，其中被告與共同被告曹芯語、郭麟政共同販賣第三級毒品之犯罪所得，雖因多次販賣行為將犯罪所得混同而無法區別何部分現金係屬何次犯賣所得，惟衡諸常理，應認係屬距離查獲時間較近時之各次販賣毒品所得為合理（即附表編號2、3、4所示，共計16,000元，至共同被告曹芯語、郭麟政之犯罪所得，另行審結），爰分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。至附表編號1之販賣毒品所得雖未據扣案，然無證據證明已不存在，且既為上開被告因本案販賣第三級毒品犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產連帶抵償之。至扣案之其餘現金28,000元部分，則無證據證明與本案販賣第三級毒品愷他命之犯罪行為有何關聯，並非因犯罪所得之財物，爰不予宣告沒收。㈡本件扣案之行動電話2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）分別為曹芯語及劉書榮所有，業據其供承在卷（見原審卷第107頁反面、第108頁），並係被告與共同被告曹芯語、郭麟政聯繫販賣愷他命事宜所用之物，有通訊監察譯文在卷可佐（見偵查卷第12至21頁），應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次販賣毒品罪項下宣告沒收（詳如附表原審所處之刑、從刑欄所示）。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
五、被告上訴指摘原判決量刑過重云云，惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決既已說明其量刑審酌之依據，且與比例原則無違，自難認其量刑有何違法之處，被告上訴，為無理由，應予駁回。
六、檢察官上訴意旨以：被告販賣之毒品數量、次數，應屬犯罪之手段或犯罪所生之危險或損害，僅得作為法定刑內審酌量刑之依據，尚與刑法第59條足以引起一般人同情之「顯可憫恕」有別，且被告在夜市擺攤，家中父母亦健在，顯非經濟匱乏之人，其販賣毒品之數量，亦曾達1次50公克之多，其犯行於客觀上並無足以引起一般人同情之處，原審依刑法第59條酌減其刑，尚非妥適云云。經查，本件被告販賣第三級毒品固屬不該，惟其販賣毒品對象僅為2人，販賣次數僅有4次，僅其中1次之毒品數量為50公克，其餘均為3公克或8公克，又其係偶然受共同被告曹芯語、郭麟政之指示交付毒品予買受人，賺取微薄車馬費用，其惡性情節顯較諸大量走私進口或長期販賣毒品之毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度尚非屬重大；又被告已對其被訴犯罪事實自白，態度良好，是原審以被告犯罪情節與其所犯法定刑相較，有「情輕法重」之憾，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，依刑法第59條之規定，就被告所為販賣第三級毒品犯行，再遞減輕其刑，依上開說明，尚無不當。是檢察官上訴指摘原判決引用刑法第59條酌減其刑不當，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國103年6月24日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官江翠萍法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國103年6月24日附表：
┌──┬──────┬──────┬───────┬───────┬───────┬──────────────┐│編號│交易時間│交易地點│交易毒品種類、│買受人│聯繫人│原審所處之刑、從刑（處罰主文│││（民國）││數量及金額│││）│││││（新臺幣）││││├──┼──────┼──────┼───────┼───────┼───────┼──────────────┤│1│102年2月16日│臺北市中山區│愷他命3公克│ 李盛淵 （持用門│曹芯語（持用門│劉書榮共同販賣第三級毒品，處│││23時56分許至│長安東路1段├───────┤號：0000000000│號：0000000000│有期徒刑壹年肆月，扣案之行動│││翌日00時40分│23號鴻海酒店│1,300元│號）│號）│電話貳支（含門號○九二八七三││││││││五四八三號、00000000││││││││六八號SIM卡各壹張）沒收；未││││││││扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟││││││││參佰元，與曹芯語、郭麟政連帶││││││││沒收，如全部或一部不能沒收時││││││││，以其與曹芯語、郭麟政之財產││││││││連帶抵償之。│├──┼──────┼──────┼───────┼───────┼───────┼──────────────┤│2│102年4月4日│臺北市中山區│愷他命50公克│李盛淵（持用門│曹芯語（持用門│劉書榮共同販賣第三級毒品，處│││23時16分許│錦州街32號萊├───────┤號：0000000000│號：0000000000│有期徒刑壹年捌月，扣案之行動││││ 爾富超商 旁│10,000元│號）│號）│電話貳支（含門號○九二八七三││││││││五四八三號、00000000││││││││六八號SIM卡各壹張）及現金新││││││││臺幣壹萬元均沒收。│├──┼──────┼──────┼───────┼───────┼───────┼──────────────┤│3│102年3月30日│新北市中和區│愷他命8公克│張家婕（持用門│曹芯語（持用門│劉書榮共同販賣第三級毒品，處│││7時51分許至7│仁愛路318號├───────┤號：0000000000│號：0000000000│有期徒刑壹年伍月，扣案之行動│││時58分許│愛摩兒汽車旅│3,000元│號）│號）│電話貳支（含門號○九二八七三││││館││││五四八三號、00000000││││││││六八號SIM卡各壹張）及現金新││││││││臺幣參仟元均沒收。│├──┼──────┼──────┼───────┼───────┼───────┼──────────────┤│4│102年3月31日│新北市中和區│愷他命8公克│張家婕（持用門│曹芯語（持用門│劉書榮共同販賣第三級毒品，處│││6時8分許│仁愛路318號├───────┤號：0000000000│號：0000000000│有期徒刑壹年伍月，扣案之行動││││愛摩兒汽車旅│3,000元│號）│號）│電話貳支（含門號○九二八七三││││館││││五四八三號、00000000││││││││六八號SIM卡各壹張）及現金新││││││││臺幣參仟元均沒收。│├──┼──────┴──────┴───────┴───────┴───────┴──────────────┤│合計│交易次數：4次、交易對象：2人、交易毒品數量：69公克、交易金額：17,300元。│└──┴────────────────────────────────────────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。