裁判字號：最高法院103年台上字第3151號刑事判決
裁判日期：民國103年09月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三一五一號上訴人 劉書榮 選任辯護人 洪維煌 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年六月二十四日第二審判決（一○三年度上訴字第一○三五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第一○五一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人劉書榮有其事實欄所載即原判決附表（下稱附表）所示與 曹芯 語（原名曹珺崴）、 郭麟政 （上二人業於原審撤回上訴，有罪判決確定）共同販賣第三級毒品愷他命予 李盛淵 、 張家婕 各二次之犯行，因而維持第一審論上訴人以共同販賣第三級毒品四罪，先均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，再皆依刑法第五十九條規定酌減其刑，分別量處有期徒刑一年四月、一年八月、一年五月、一年五月，並均諭知相關沒收之從刑；復就主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑二年十月部分之判決，而駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。
二、劉書榮上訴意旨略稱：㈠、附表編號３、４所載交易時間分別為民國一○二年三月三十日與一○二年三月三十一日上午某時，惟此為通聯撥電時間，非上訴人送貨交易時間，且買受人皆為張家婕，送貨地點均係新北市○○區○○路愛摩兒汽車旅館，兩次時間極為接近，而地點、對象又相同，於刑法評價上應論以接續犯之包括一罪較為妥適，上訴人於原審已就此主張，然原判決未就此敘明何以不予採酌之理由，自有判決不載理由之違法。㈡、以侵害法益整體非難之評價上， 曹芯語 、郭麟政二人遠重於上訴人，然原判決對其二人判決刑度皆遠低於上訴人，致生刑法評價不公，本應於合併定執行刑時為適度之調整，然其二人刑度總計各達四十年，原判決合併定執行刑為五年十月，就上訴人合計刑度為五年十月，惟定執行刑卻為二年十月，於調整比例上，顯欠公平與違反比例原則，原判決亦未於理由中詳陳其審酌理由，殊有判決法則適用不當及未備理由之違法等語。
三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院
自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人自白有共同販賣愷他命予李盛淵、張家婕之事實，核與證人即共犯曹芯語、郭麟政、證人張家婕之證詞相符，且與卷附購買毒品前相約見面為交易行為之通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、通聯紀錄表相互吻合。再佐以卷附之台北市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案曹芯語所有及上訴人所有供販賣愷他命用之手機二支（內均含SIM卡）等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人有與曹芯語、郭麟政共同販賣愷他命四次犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。
㈡行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵
害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰。原判決認定上訴人係先後於不同時間、地點，分別（共同）販賣愷他命，因認上訴人先後四次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，於法無違。至於附表編號３、４之地點、對象雖均相同，惟時間已差距將近一天明顯可區隔，且衡諸上訴人之各次販毒行為，均事先以電話聯絡後再依約交易，彼此間均具有獨立性，依一般社會健全觀念，不能認係出於單一之決意，於密切接近之時、地，接續實施侵害同一法益之接續犯，是原判決分論併罰，經核於法並無不合。上訴意旨以該二次犯行應為接續犯，指摘原判決違法云云，係以自己之說詞，為不同之評價，難認係適法之第三審上訴理由。
㈢刑之量定係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，茍
已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法可言。本件原判決以第一審已依刑法第五十七條規定以上訴人之責任為量刑之基礎，審酌其素行、智識程度、為一己私利販賣具成癮性之毒品以營利，傷害他人身心健康，助長社會不良風氣，惟係受曹芯語、郭麟政之指示參與交付毒品之分工，惡性較輕，及其等販毒之次數、所得，犯後坦承犯行之態度等事項，並依毒品危害防制條例第十七條第二項減刑及刑法第五十九條酌減其刑後，量處其所犯各罪之刑，定應執行有期徒刑二年十月，核其所量定之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，自與罪刑相當原則無悖，原判決予以維持，經核於法並無不合。又共同正犯間之犯罪情節本未盡相同，基於責任個別原則，自不得以共同正犯之量刑，執為原判決違背法令之論據。上訴意旨執共同正犯曹芯語、郭麟政之量刑，指摘原判決量刑不符公平及比例原則、量刑過重云云，亦非合法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴俱為違背法律上程式，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年九月十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林清鈞法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年九月十六日
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