裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年再更(一)字第1號民事判決
裁判日期：民國95年09月06日
裁判案由：違反商標法損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決95年度再更㈠字第1號再審原告日商‧三麗鷗股份有限公司(株式會社)
1號法定代理人甲○○○訴訟代理人 高進福 律師
高涌誠 律師 許樹欣 律師再審被告德螢實業有限公司兼法定代理人乙○○原名許上一人訴訟代理人 許再定 律師上列當事人間因違反商標法請求損害賠償事件，再審原告對於民國92年5月27日本院92年度附民字第54號刑事附帶民事訴訟確定判決提起再審，經最高法院第1次發回更審，本院於95年8月23日辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審及發回前在最高法院之訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、再審被告德螢實業有限公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依再審原告聲請，由其一造辯論而為判決，先予敘明。
二、再審原告再審意旨略以：德螢實業有限公司之負責人乙○○（原名 徐炎聰 ，下同）不法侵害伊所擁有、由經濟部中央標準局（現為智慧財產局，下稱中央標準局）核發之第142603號及第836325號商標註冊證所載「HELLOKITTY及圖」，其違反商標法罪責部分，經原審法院刑事庭判決無罪後，伊已於上訴審即本院刑事庭審理中，提起刑事附帶民事訴訟（下稱系爭附帶民訴），請求再審被告乙○○與德螢實業有限公司連帶賠償損害及回復商譽，並陳明乙○○如仍受無罪判決，聲請依刑事訴訟法第503條第1項但書之規定，將系爭附帶民訴移送民事庭審理。乃本院刑事庭於判決乙○○無罪之時，竟未依聲請將系爭附帶民訴移送民事庭，逕以判決駁回系爭附帶民訴確定，該駁回判決顯有民事訴訟法第496條第
1項第1款之適用法規顯有錯誤之再審事由等語。
三、再審被告則以：再審原告主張第142603號商標權被侵害部分，經刑事判決認定未經檢察官起訴；第836325號部分刑事判決無罪，而再審原告僅就第142603號商標權被侵害部分提起再審，未就第836325號商標權部分提起再審，不得於本院再為不同之主張，且其就第142603號商標權被侵害部分提附帶民事訴訟並不合法等語置辯。
四、經查，再審原告於系爭附帶民訴狀（本院刑事附民字第54號卷1至3頁）主張略以：伊擁有中央標準局核發之第142603號及836325號商標註冊證所載「HELLOKITTY及圖」，遭乙○○大量仿冒並使用於其製造、陳列、販售之安全帽等相關產品，致伊受有損害，爰請求再審被告連帶負損害賠償之責；如乙○○受無罪、免訴或不受理判決時，請將本件附帶民訴移送管轄法院民事庭等語，經本院刑事庭判決駁回其附帶民訴確定後，提起再審之訴（本院92年度再字第6號），求為廢棄原附帶民訴確定判決，命再審被告連帶給付再審原告新台幣（下同）252萬5千元，並將刑事暨附帶民訴判決全文登報。惟觀其再審起訴狀之「事實及再審理由」，固指摘本院刑事庭未依民事訴訟法第503條第1項但書規定，將再審原告所提附帶民訴以裁定移送民事庭，而逕以判決駁回之，適用法規顯有錯誤等語，然依其陳述內容，係主張乙○○侵害第142603號「HELLOKITTY及圖」商標專用權，而請求其與德螢公司負連帶賠償責任，就刑事判決認定乙○○未侵害第836325號商標專用權，判決乙○○無罪部分則未爭執（本院前審再審卷3至6頁）。嗣於本院前審93年1月29日行準備程序期日，並明確陳稱：「我們再審請求的是142603（號商標權）的部分，應該要移送民事庭，不應該駁回」（同上卷67頁），此外，於本院前審復未為不同之主張。則再審原告主張原確定附帶民訴判決違背法令之再審事由，乃刑事庭未將再審原告訴請再審被告就侵害第142603號商標權之行為賠償損害之附帶民訴裁定移送民事庭，已至為明確。至再審原告於本件發回更審後，於本院更為陳述，稱：再審範圍包括第142603號、第836325號商標專用權被侵害二部分；本院前審93年1月29日準備程序陳述的真意是兩個商標被侵害部分都要請求民事損害賠償，都應該移民事庭審理；本件提起再審時，沒有區分是針對何一商標被侵害，故主張二個商標權被侵害是同一個案子，不應該區隔（本院卷14、15頁）；再審原告於本院前審所為「再審請求的是第142603號商標權的部分」之陳述，其意係指「本案實體損害賠償部分，乃以再審被告仍侵害再審原告所擁有第142603號商標專用權為由作為再審訴之聲明第二、三項損害賠償請求之依據」，非僅就侵害第142603號商標權部分提起再審之訴（本院卷43頁），即再審原告主張二者均在請求再審範圍，乃因二者屬同一案件，不可區隔，第142603號商標專用權則係實體請求損害賠償之依據。然就再審原告上開再審起訴狀之全旨觀之，乃專就刑事庭認為有侵害第142603號商標權而未經檢察官起訴部分之事實請求再審，再審原告並稱：第836325號商標被侵害部分經刑事判決無罪，第142603號商標被侵害被部分（即檢察官嗣後再為起訴部分），經刑事判決有罪確定（本院卷15頁），其既分屬不同之商標權保護之客體，且經分別為無罪及有罪判決，即非同一，且屬可分之不同事實，從而，即無因一部事實請求再審，而其效力及於全部之問題，亦無以其中一商標權被侵害作為起訴合法之依據，而以另一商標權被侵害作為實體請求依據之可能，則再審原告以二個侵害行為不可區隔，而主張二侵害事實都在請求再審範圍，核屬無據。是應認本件再審原告其起訴範圍，僅就再審被告侵害再審原告第142603號商標權部分提起之，再審原告嗣後於本院再主張及於第836325號商標權部分，已逸出再審起訴範圍，按之民事訴訟法第500條再審不變期間之立法意旨，不應准許。
五、按附帶民事訴訟之提起，必以刑事訴訟程序之存在為前提，否則，即不得為之（最高法院29年附字第64號判例參照）。
本件再審原告僅對原確定附帶民事判決關於駁回其第142603號之註冊商標受侵害之附帶民事訴訟部分，提起再審之訴，因檢察官未就侵害第142603號註冊商標部分，對乙○○提起公訴，本院刑事庭並未予以審理，僅敘明該部分，應由檢察官另行偵辦，有該刑事判決可稽（本院92年度上易字第312號刑事判決書理由六），則該侵害第142603號註冊商標部分，確無刑事程序之存在，依上說明，再審原告原不得就此部分提起附帶民事訴訟，其提起附帶民事訴訟，為不合法，依刑事訴訟法第502條第1項之規定，法院應以判決駁回之，則本院刑事庭予以判決駁回，固以刑事訴訟諭知無罪為由，依刑事訴訟法第503條第1項判決駁回原告之訴，而未依同法第502條第1項駁回，理由容有未洽，惟結論並無不合。
六、從而，再審原告主張刑事法院以判決駁回其就第142603號註冊商標被侵害部分之附帶民事訴訟，有判決適用法規顯有錯誤之再審事由，並無理由，應予駁回其再審。爰依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國95年9月6日
民事第六庭
審判長法官許明進法官朱玲瑤法官謝肅珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國95年9月6日
書記官廖素珍附註：民事訴訟法第466條之1：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。